Chương 1. Lý luận chung về Người bào chữa trong pháp luật TTHS

1.1.                Khái quát về quyền bào chữa và người bào chữa.

1.1.1.          Khái niệm quyền bào chữa.

Chủ nghĩa Mác-Lenin đã khẳng định chính con người là động lực của các cuộc các mạng xã hội, là chủ thể chân chính sáng tạo ra lịch sử xã hội loài người. Để được làm chủ chính bản thân mình, lấy lại những quyền cơ bản vốn của con người đang bị các thế lực áp bức, độc tài, phản dân chủ nắm giữ, quần chúng nhân dân đã đứng dậy đấu tranh và lịch sử xã hội loài người chính là lịch sử của các cuộc đấu tranh giành các quyền dân chủ và tiến bộ. Một trong những quyền dân chủ tiến bộ mà nhân loại phấn đấu không mệt mỏi đã giành được, đó là quyền bào chữa. Quyền bào chữa là một trong những chế định quan trọng và phức tạp, vừa mang tính lí luận, vừa mang tính thực tiễn cao. Từ rất sớm Đảng và Nhà nước ta nhận thức được tầm quan trọng của quyền bào chữa, nên ngay từ bản Hiến pháp đầu tiên và các bản Hiến pháp trở về sau, điều dành những điều khoản long trọng để ghi nhận quyền này, và nó được cụ thể hóa trong các Bộ luật TTHS và các văn bản hướng dẫn thi hành.

Tuy nhiên, kể từ lần đầu tiên chúng ta ghi nhận quyền bào chữa trong Hiến pháp năm 1946 đến ngày nay, trong khoa học pháp lý nước nhà vẫn chưa có được một khái niệm cụ thể và thống nhất về quyền bào chữa, xung quanh khái niệm này, nhiều luật gia trong và ngoài nước còn có các quan điểm khác nhau. Để có được sự hiểu biết toàn diện và đầy đủ về vị trí, vai trò, chức năng và nhiệm vụ của NBC thì vấn đề nội hàm của quyền bào chữa cần được đặt lên trên hết để tiến hành nghiên cứu một cách nghiêm túc và rút ra được sự đánh giá chính xác nhất, từ đó có cơ sở vững chắc nghiên cứu về chế định NBC. Trong phần này, chúng tôi sẽ nêu ra một số khái niệm quyền bào chữa được sử dụng phổ biến trong lịch sử khoa học TTHS, từ đó chỉ ra những điểm chưa phù hợp của các khái niệm ấy, đồng thời nêu lên quan điểm cá nhân về quyền bào chữa.

Dưới góc độ ngôn ngữ học, xét về mặt từ loại thì “bào chữa” là một động từ, hiểu một cách đơn giản đó là hành động “cãi để bênh vực”[1] hay việc mà một người “dùng nhiều lí lẽ, chứng cớ để bênh vực cho hành vi của ai đó đang bịxem là phạm pháp hoặc đang bịlên án”, trong khi đó, từ điển Black’s Law thì cho rằng bào chữa (defend) là việc “chống lại, tranh luận, phản đối ( một lý lẽ được viện dẫn hay một yêu sách), sự phối hợp bào chữa một cách mãnh mẽ để chống lại người cáo buộc, hay để thay mặt cho một ai như là người được ủy quyền đại diện trước tòa (người bị cáo thuê luật sư để bào chữa cho họ).[2] Tuy được diễn đạt khác nhau, nhưng về cơ bản các khái niệm trên đều thể hiện được những nét chung của bào chữa, đó là hành động dùng những lý lẽ và cơ sở hợp lý để chống lại sự áp đặt của các chủ thể khác khi họ cho rằng hành vi của một người là vi phạm pháp luật, đó còn là cuộc tranh tài bằng thiên tài ngôn ngữ và khả năng thuyết phục người khác theo quan điểm của mình để chống lại sự cáo buộc. Tuy nhiên, những cách hiểu đó còn rất nhiều điểm thiếu sót, chưa xác định được phạm vi và chủ thể của quyền bào chữa, sẽ sai lầm khi cho rằng mọi cá nhân trong tất cả các quan hệ xã hội đều có quyền bào chữa, như vậy là quá rộng và không đúng với bản chất của hoạt động bào chữa. Để tiện cho việc nghiên cứu, phần dưới đây chúng tôi xin được trình bày các nhóm quan điểm pháp lý phổ biến mà chúng tôi cho rằng chưa hoàn toàn chính xác.

Nhóm quan điểm thứ nhất cho rằng quyền bào chữa chỉ thuộc về bị can.

 Trong một tác phẩm của mình, nhà lý luận TTHS Xô Viết Stragovich đã viết “Bào chữa là tổng hợp các hành vi tố tụng hướng tới việc bác bỏ sự buộc tội và xác định bị can không có lỗi hoặc làm giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của bị can”[3].  Stragovich hiểu khái niệm bị can ở đây theo nghĩa rộng của từ này, theo ông khái niệm bị can rộng hơn khái niệm bị cáo. Quan điểm của chúng tôi cho rằng cách hiểu như vậy không bao quát hết được những đối tượng nào có quyền bào chữa, và hiểu khái niệm bị can theo nghĩa rộng hơn khái niệm bị cáo sẽ dẫn đến khó phân định rõ ràng chủ thể tham gia tố tụng. Bị can là người đã bị khởi tố về mặt hình sự, sau quá trình điều tra, truy tố, hồ sơ vụ án được chuyển đến Tòa án, Tòa án sẽ xem xét kĩ lưỡng các căn cứ luật định để có đưa vụ án hình sự ra xét xử hay không,  nếu có căn cứ để đình chỉ vụ án thì lúc này Tòa án sẽ ra quyết định đình chỉ vụ án, khi đó tư cách bị can sẽ chấm dứt, hoạt động buộc tội không còn và kéo theo là quyền bào chữa cũng kết thúc, còn nếu phải đưa vụ án ra xét xử thì lúc này tư cách bị can cũng sẽ chấm dứt, hình thành tư cách bị cáo, khi đó mức độ buộc tội từ phía các cơ quan THTT sẽ cao hơn so với các giai đoạn TTHS trước đó, quyền và nghĩa vụ tố tụng của bị cáo khác với bị can, hoạt động bào chữa cũng sẽ khác đi, quyền bào chữa trong giai đoạn xét xử biểu hiện rõ nét nhất. Bên cạnh đó, ngoài bị can, bị cáo thì người bị tạm giữ cũng có quyền bào chữa, vì thế khi chỉ nêu bị can hay bị cáo có quyền bào chữa là chưa bao quát được toàn bộ chủ thể có quyền này.

Nhóm quan điểm thứ hai cho rằng ngoài người bị tạm giữ, bị can và bị cáo còn có các đối tượng khác cũng có quyền bào chữa. Theo TS. Phạm Hồng Hải thì “Quyền bào chữa trong TTHS là tổng hòa các hành vi tố tụng do người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, người bị kết án thực hiện trên cơ sở phù hợp với quy định của pháp luật nhằm phủ nhận một phần hoặc toàn bộ sự buộc tội của cơ quan tiến hành tố tụng, làm giảm nhẹ hoặc loại trừ trách nhiệm hình sự của mình trong vụ án hình sự”.[4] Hay quan điểm khác nói rằng “quyền bào chữa không chỉ dừng lại ở việc bác bỏ sự buộc tội và giảm nhẹ TNHS của bị can, mà nó còn được thể hiện trong cả việc người bị hại cũng cần đến việc bào chữa”. “Nhân chứng, giám định viên và cả những người khác cũng vậy, nếu quyền lợi của họ bị xâm hại”[5]. Thứ nhất, theo tác giả thì người bị kết án không thể là đối tượng bị buộc tội. Không nền đồng nhất hai khái niệm buộc tội và kết án. Buộc tội chỉ có thể tồn tại trước khi bản án của Tòa án có hiệu lực pháp luật, tức là trước khi kết tội. Sau khi bản án kết tội của Tòa án có hiệu lực pháp luật thì người bị buộc tội rõ ràng đã là người có tội, họ không còn là đối tượng được xem xét là có tội hay không nữa, nên đương nhiên quyền bào chữa của họ cũng không còn tồn tại, bên cạnh đó nếu cho rằng người bị kết án cũng có quyền bào chữa sẽ làm cho TTHS sẽ không có điểm dừng. Thứ hai, chúng tôi cho rằng quan điểm ghi nhận quyền bào chữa cũng thuộc về những người không hề bị cơ quan THTT buộc tội là không đúng, vì các chủ thể này hoàn toàn không chịu sự buộc tội từ phía Nhà nước, xuất phát từ quan điểm bào chữa và buộc tội phải song song tồn tại, ở đâu có buộc tội, ở đó có bào chữa cho nên trong các trường hợp trên rõ ràng những chủ thể này không thể có quyền bào chữa.

Nhóm quan điểm thứ ba cho rằng quyền bào chữa chỉ thuộc về bị can và bị cáo. Tác giả  Hoàng Thị Sơn viết: “Quyền bào chữa chỉ thuộc về bị can, bị cáo chứ không thuộc về đối tượng nào khác và quyền này chỉ giới hạn trong việc bác bỏ một phần hoặc toàn bộ lời buộc tội hoặc giảm nhẹ trách nhiệm cho bị can, bị cáo”.[6] Đồng thời tác giả này cho rằng “Người bị tạm giữ không thể coi là đối tượng bị buộc tội mà họ chỉ có thể trở thành đối tượng bị buộc tội nếu có đủ căn cứ để khởi tố họ với tư cách là bị can.”[7] Vấn đề này, tác giả cho rằng cách giải thích như trên là không đúng. Khi có các căn cứ luật định, một trong các biện pháp ngăn chặn mà cơ quan THTT sẽ áp dụng là biện pháp tạm giữ đối với một cá nhân cụ thể về hành vi mà họ đã thực hiện mà cơ quan THTT cho rằng có khả năng là tội phạm và cũng để phục vụ cho quá trình điều tra, nói cách khác người này đã bị cơ quan THTT nghi ngờ đã thực hiện hành vi phạm tội, mặc dù mức độ buộc tội không bằng bị can và bị cáo, nhưng chỉ trên cơ sở coi người bị tạm giữ là đối tượng bị buộc tội thì cơ quan THTT mới có quyền ra quyết định tạm giữ một người. Tại thời điểm bị tạm giữ họ chưa nhận được bất kì lời buộc tội chính thức nào từ phía các cơ quan có thẩm quyền nhưng các trường hợp tạm giữ và các căn cứ tạm giữ chính là những lời buộc tội gián tiếp đối với họ. Trong quyết định tạm giữ có ghi lý do tạm giữ và người bị tạm giữ có quyền được biết lý do mình bị tạm giữ. Khi hết thời hạn tạm giữ thì người bị tạm giữ có thể bị khởi tố bị can, hoặc được trả lại tự do.[8]  Dù rằng sau quá trình điều tra có thể người bị tạm giữ sẽ không bị khởi tố, nhưng trong thời gian bị tạm giữ quyền tự do về thân thể của họ đã bị hạn chế bởi các cơ quan chức năng, đổng thời tại nơi tạm giữ họ bị áp dụng các biện pháp điều tra như lấy lời khai, thu thập chứng cứ, vì vậy quy định cho người bị tạm giữ có quyền bào chữa để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình là hoàn toàn hợp lý khi mà họ đã và đang bị áp dụng biện pháp cưỡng chế TTHS.

Nhóm thứ tư cho rằng phạm vi của quyền bào chữa bao hàm cả việc bảo vệ những quyền và lợi ích hợp pháp khác không liên quan đến sự bác bỏ sự buộc tội hoặc giảm nhẹ TNHS. Ủng hộ quan điểm này, tác giả Nguyễn Ngọc Khánh cho rằng: “quyền bào chữa của người bị buộc tội trong TTHS được hiểu là tất cả các quyền và biện pháp tố tụng mà người bị buộc tội được phép thực hiện nhằm hướng tới việc bác bỏ sự buộc tội, chứng minh sự vô tội, giảm nhẹ tội hoặc để bảo vệ những quyền và lợi ích hợp pháp khác của mình”.[9] Tác giả cho rằng hiểu như vậy là quá rộng. Bàn về quyền và lợi ích hợp pháp của người bị buộc tội theo quy định của BLTTHS năm 2003 có hai nhóm quyền chủ yếu, đó là quyền bào chữa (quyền tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa) và nhóm những quyền khác (quyền khiếu nại, yêu cầu thay đổi người tiến hành tố tụng, quyền đề nghị mức bồi thường, kháng cáo bản án…). Trong số hai nhóm quyền trên, thì chỉ có người bị buộc tội mới có được quyền tự bào chữa và nhờ nhờ người khác bào chữa, còn đối với các quyền khác thì hầu hết những người tham gia tố tụng đều có được. Nếu đồng nhất quyền tự bào chữa và nhờ người khác bào chữa - quyền đặc thù mà pháp luật dành cho người bị buộc tội, với các quyền khác vào khái niệm quyền bào chữa, thì sẽ dẫn đến hệ quả là rằng những người tham gia tố tụng khác (không phải người bị buộc tội) cũng có trong tay những quyền liên quan đến quyền bào chữa, điều này là hết sức vô lý, bởi những chủ thể này không bị buộc tội mà lại có quyền chống lại sự buộc tội. Vì thế mà chúng tôi không thể đồng ý với quan điểm trên của tác giả Nguyễn Ngọc Khánh, hiểu như vậy là quá rộng và không phù hợp với bản chất của quyền bào chữa.

Như chúng ta đã biết, “mâu thuẫn là nguồn gốc của tất cả mọi sự vận động và của tất cả mọi sức sống, chỉ trong chừng mực một vật chất chứa đựng trong bản thân nó một mâu thuẫn”[10], “thì nó mới vận động, mới có xung lực và hoạt động”[11]. Qúa trình giải quyết vụ án hình sự là sự đan xen, giải quyết mâu thuẫn giữa các mặt đối lập là buộc tội và gỡ tội, giữa tăng nặng TNHS và giảm nhẹ TNHS, chính những mặt như vậy nằm trong sự liên hệ, tác động qua lại với nhau tạo thành mâu thuẫn biện chứng. Cụ thể hơn thì mâu thuẫn ở đây là mâu thuẫn biện chứng trong tư duy, đó là sự phản ánh mâu thuẫn trong hiện thực và là nguồn gốc phát triển nhận thức, của tư duy trên con đường xác định sự thật khách quan của vụ án. Phán quyết của Tòa án – kết quả của hoạt động xét xử, chính là kết quả của quá trình giải quyết mâu thuẫn giữa các mặt đối lập, là sản phẩm của tư duy, là kết quả của việc đánh giá biện chứng những quan điểm, luận đề và phản luận đề, những ý kiến công nhận và phản đối, cũng như phủ định và khẳng định. Từ đó cho thấy, nếu trong TTHS có hoạt động buộc tội thì song song với nó phải có hoạt động bào chữa. Cùng với chức năng buộc tội, sự hiện hữu của chức năng bào chữa là một trong những điều kiện cần thiết giúp cho phán quyết của Tòa án được công bằng, khách quan, thể hiện tính dân chủ cao độ. Xuất phát từ quan niệm quyền bào chữa như là một mặt đối lập của quyền buộc tội, chúng tôi cho rằng “quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là tổng hợp tất cả các quyền mà pháp luật dành cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo sử dụng để chống lại sự buộc tội hoặc làm giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của họ”.

Quyền bào chữa của người bị buộc tội được thực hiện dưới hai hình thức, đó là “tự bào chữa” và “nhờ người khác bào chữa”. Khi người bị buộc tội nhờ người bào chữa thì không làm mất quyền tự bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, hai cách thức đảm bảo quyền bào chữa như trên được tiến hành song song và có thể sử dụng trong tất cả các giai đoạn TTHS cho đến khi có được một bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật. Tuy nhiên, đa phần người bị buộc tội thường hạn chế về trình độ văn hóa, đặt biệt là thiếu sự hiểu biết pháp luật hay rơi vào trạng thái tâm lí bất an, trong khi đó những người THTT không những dồi dào về kinh nghiệm, mà kiến thức pháp luật khá vững chắc, chuyên môn nghiệp vụ cao, ngoài ra trong khi bị áp dụng các biện pháp cưỡng chế tố tụng, người bị buộc tội khó có thể tự mình thực hiện quyền bào chữa một cách đầy đủ và toàn diện,  những người bị buộc tội bị hạn chế về quyền tự do, họ không thể tự do đi lại để tìm kiếm tài liệu, đồ vật để thực hiện tốt quyền bào chữa, vì thế mà chất lượng bào chữa do người tạm giữ, bị can, bị cáo thực hiện còn rất thấp. Chính vì vậy, nhu cầu quyền bào chữa được thực hiện bởi người khác, những người có vị trí tương đối lập với Tòa án, Viện kiểm sát, hơn hết là sự am hiểu kiến thức pháp luật và kinh nghiệm thực tiễn… nhận được sự quan tâm đặt biệt của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo.Việc thực hiện tốt quyền bào chữa thông qua NBC là thể hiện một nền dân chủ tiến bộ thật sự trong TTHS, phản ánh được bản chất của xã hội XHCN mà Đảng và Nhà nước ta định hướng tiến tới. Chế định NBC cũng vì thế mà ngày càng được tập trung nghiên cứu nghiêm túc thông qua nhiều giai đoạn lịch sử lập pháp khác nhau, tuy nhiên, cũng như khái niệm quyền bào chữa, khái niệm NBC vẫn chưa được luật hóa, từ đó đã nảy sinh nhiều quan điểm khác nhau về chế định này, để hiểu rõ hơn về NBC, chúng tôi xin được trình bày trong phần dưới đây.

1.1.2.          Khái niệm Người bào chữa.

Như đã trình bày ở trên, nhờ người khác bào chữa là một trong hai cách thức thực hiện quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Trong TTHS, NBC và quyền bào chữa là hai chế định có mối liên hệ chặt chẽ, thống nhất biện chứng với nhau, tư cách NBC không mặc nhiên hình thành, mà nó xuất phát từ quyền bào chữa của người bị buộc tội, đồng thời chính NBC lại là cơ sở đảm bảo thực hiện tốt nhất quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Tầm quan trọng của chế định NBC là điều không thể phủ nhận, tuy nhiên, hiện nay vì khái niệm NBC còn chưa được luật hóa, cho nên trong khoa học pháp lý và thực tiễn tố tụng có những cách hiểu khác nhau về người bào chữa. Dưới đây là một số quan điểm khá phổ biến.

Có một số quan điểm cho rằng: “Người bào chữa là người giúp đỡ Tòa án trong việc xác định tất cả các tình tiết cần thiết về vụ án để cuối cùng Tòa án ra một bản án có căn cứ và đúng pháp luật”[12]. Một tác giả khác còn khẳng định rõ hơn rằng “người bào chữa là người tham gia tố tụng để giúp đỡ Tòa án”[13]. Trước hết cần phải khẳng định rằng NBC không phải là chủ thể có nghĩa vụ chứng minh trong tố tụng hình sự, họ không có trách nhiệm buộc tội hay phán xét một ai là có tội hay không. NBC tham gia vào quá trình giải quyết vụ án không có quyền và lợi ích liên qan đến vụ án, sự có mặt của họ là nhằm bảo vệ các quyền và lợi ích của người bị buộc tội, và góp phần bảo vệ công lý. Tuy NBC góp phần không nhỏ, giúp các cơ quan THTT rất nhiều, đặt biệt là Tòa án trong việc giải quyết vụ án hình sự, tìm ra sự thật khách quan của vụ án, nhưng không thể cho NBC là người giúp đỡ Tòa án được, nếu nói như thế thì chẳng khác nào quy NBC vào nhóm những người THTT, làm mất đi bản chất của hoạt động bào chữa là chống lại sự buộc tội. Nhiệm vụ của NBC là sử dụng mọi biện pháp do pháp luật quy định để làm sáng tỏ những tình tiết xác định người bị tạm giữ, bị can, bị cáo vô tội, hoặc đưa ra các tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự cho bị can, bị cáo. Trong khi đó Tòa án, với nhiệm vụ thực hiện chức năng xét xử, phải phán xét ai đúng, ai sai, có tội hay không có tội, phải tăng nặng hay giảm nhẹ TNHS, để làm được điều đó Tòa án phải dựa trên các chứng cứ do các bên đưa ra tại phiên tòa và lời tranh luận giữa bên gỡ tội và bên buộc tội. Nhiệm vụ, vai trò và địa vị pháp lý của HĐXX và NBC không giống nhau, lợi ích mà hai chủ thể này hướng đến để bảo vệ cũng có phần khác nhau, vì thế không thể xem NBC là người trợ giúp cho Tòa án giải quyết vụ án hình sự được.

Khác với quan điểm trên, trong những năm mà BLTTHS năm 1988 có hiệu lực, nhiều người quan nệm rằng “người bào chữa là người tham gia tố tụng với trách nhiệm bảo vệ lợi ích hợp pháp của bị can, bị cáo, họ được phép sử dụng mọi phương tiện do luật định để bào chữa cho bị can, bị cáo, đồng thời giúp đỡ cho bị can, bị cáo về mặt pháp lý để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của họ”[14]. Cách định nghĩa như vậy xuất phát từ quan niệm cho rằng sự buộc tội xuất hiện từ khi cơ quan điều tra ra quyết định khởi tố bị can và kết thức bằng bản án buộc tội đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án, dẫn đến là quyền bào chữa chỉ có thể thuộc về bị can, bị cáo. Vì tiếp cận quyền bào chữa chỉ dành cho bị can và bị cáo mà định nghĩ này là đã bỏ mất một chủ thể khác vẫn có quyền có NBC đó là người bị tạm giữ. Lý giải vì sao người bị tạm giữ cũng chính là một đối tượng chịu sự buộc tội từ phía CQTHTT, mặc dù đó chỉ là sự buộc tội gián tiếp, tác giả đã trình bày ở nhóm quan điểm thứ ba trong phần 1.1.1 về khái niệm quyền bào chữa, nên trong phần này tác giả sẽ không lập lại nữa.

Dưới góc độ thực tiễn, có người cho rằng “NBC chữa là thuật ngữ chỉ về những người có kiến thức pháp luật và kinh nghiệm hoạt động tố tụng thay mặt thân chủ tham gia tố tụng trong một vụ án hình sự để biện hộ, bảo vệ cho thân chủ của mình để chống lại sự buộc tội, truy tố hoặc một sự tố cáo, giúp làm giảm trách nhiệm hình sự cho thân chủ của họ đồng thời cũng có thể giúp cơ quan có chức năng làm sáng tỏ các tình tiết vụ án, họ có quyền tranh tụng với các chủ thể khác trong quá trình xử lý vụ án hình sự”[15]. Có thể nói rằng đây là cách hiểu phổ thông trong cộng đồng dân cư, cái mà người ta nghĩ và hình dung về NBC, tuy nhiên cách hiểu như vậy còn nhiều điểm chưa chính xác với các quy định hiện hành của BLTTHS. Thứ nhất, tại Điều 56 BLTTHS liệt kê những đối tượng có thể và không thể trở thành NBC, đối với hai chủ thể là người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo và bào chữa viên nhân dân, luật không yêu cầu bắt buộc họ phải có kiến thức pháp luật, yêu cầu này chỉ dành cho Luật sư, hơn nữa luật cũng không yêu cầu NBC phải có kinh nghiệm hoạt động tố tụng, chỉ cần một cá nhân đáp ứng các điều kiện về chủ thể được nêu tại Khoản 1, 2 và 3 Điều luật này và được các cơ quan tiến hành tố tụng chấp nhận tham gia tố tụng với tư cách NBC thì họ trở thành NBC trong vụ án hình sự, tuy nhiên, trên thực tế để bảo đảm tốt việc bào chữa thì NBC đòi hỏi phải đạt được những điều kiện ấy, sự thiếu hiểu biết pháp luật, cũng như kinh nghiệm bào chữa thì sẽ không thể nào có thể bảo vệ cho thân chủ của mình một cách hiệu quả, vì thế mà thực tế đa phần người bị buộc tội thường thuê những Luật sư nổi tiếng, nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực này,  nhưng dưới góc độ pháp lý thì không bắt buộc phải nhất thiết đạt được hai yêu cầu đó. Thứ hai, khái niệm trên khẳng định NBC “có quyền tranh tụng với các chủ thể khác trong quá trình xử lý vụ án”, vậy “chủ thể khác” ở đây là những ai, phải chăng NBC cũng có quyền tranh luận với Thẩm phán? Định nghĩa này dễ dấn đến sự hiểu lầm rằng NBC có quyền tranh luận với tất cả những chủ thể trong quá trình giải quyết vụ án, thậm chí là Chủ tọa  phiên tòa, mặc dù pháp luật không cho phép điều này, chính vì vậy mà cách hiểu trên không được chấp nhận trong khoa học pháp lý TTHS.

Sau quá trình nghiên cứu và đánh giá mặt được và hạn chế của các khái niệm NBC đã có, cùng với đó là sự học hỏi có chọn lọc dưới góc độ thực tiễn, cũng như lý luận, tác giả mạnh dạn xin nêu lên quan điểm cá nhân về một thuật ngữ NBC hoàn chỉnh phù hợp với bản chất của quyền bào chữa như sau: “NBC là người tham gia tố tụng để làm sáng tỏ những tình tiết xác định người bị tạm giữ, bị can, bị cáo vô tội, những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo và giúp đỡ người bị tạm giữ, bị can, bị cáo về mặt pháp lý nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ; thông qua đó góp phần bảo vệ pháp chế XHCN.”

1.2.                Đặc điểm chế định người bào chữa.

Thông qua kết quả của quá trình nghiên cứu về khái niệm quyền bào chữa và khái niệm người bào chữa, tác giả nhận thấy người bào chữa trong TTHS Việt Nam có một số đặc điểm nổi bậc như sau:

-  Chế định NBC hình thành từ quyền bào chữa của người bị buộc tội.

Như đã trình bày ở trên, người bị buộc tội có thể thực hiện quyền bào chữa bằng hai cách khác nhau, tự họ thực hiện việc bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa. Chính sự thừa nhận của pháp luật TTHS về quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo và cách thức thực hiện quyền này thông qua một người khác, đã trở thành cơ sở pháp lý, tiền đề cho sự hình thành tư cách NBC. Tư cách NBC không phải được xuất hiện một cách hiển nhiên khi có người bị buộc tội. Cơ sở cho sự hiện diện của họ trong tố tụng hình sự xuất phát từ hợp đồng bào chữa giữa họ với người bị buộc tội (hoặc với người đại diện hợp pháp của người bị buộc tội) và phải được sự chấp thuận của cơ quan tiến hành tố tụng. Trong trường hợp đặc biệt do BLTTHS quy định, nếu người bị buộc tội hoặc người đại diện hợp pháp của họ không mời người bào chữa thì các cơ quan tiến hành tố tụng yêu cầu Đoàn Luật sư cử người bào chữa cho họ và dĩ nhiên ngay trong trường hợp này sự tham gia của người bào chữa cũng phải được sự đồng ý của người bị buộc tội[16]. Lý giải cho nguyên nhân phải có sự đồng ý của NBC là vì quyền bào chữa là một quyền đặc thù mà pháp luật TTHS trao cho họ, việc người bị buộc tội (hoặc với người đại diện hợp pháp của người bị buộc tội) thực hiện quyền này như thế nào, thông qua ai phải dựa trên mong muốn phù hợp với pháp luật của họ, xét cho cùng thì đó là quyền chứ không phải nghĩa vụ mà người bị buộc tội phải thực hiện.

-  NBC tham gia TTHS vì lợi ích của người bị buộc tội.

Người bào chữa là người tham gia tố tụng được đặt bên cạnh những người bị buộc tội như người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Quyền và nghĩa vụ của người bào chữa luôn gắn liền với quyền của họ. Khi tham gia tố tụng, người bào chữa có nhiệm vụ làm sáng tỏ sự thật khách quan của vụ án và đưa ra những chứng cứ, lý lẽ để gỡ tội cho thân chủ của mình, cùng thân chủ hợp thành một bên tranh tụng. Người bào chữa không có quyền và lợi ích trong vụ án hình sự. Việc họ tham gia tố tụng bất luận trong trường hợp nào cũng chỉ để nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người bị buộc tội.^[17] Bản thân NBC không có lợi ích liên quan đến vụ án hình sự, sự tham gia của họ dù dưới hình thức được mời hay được cử thì cũng vẫn nhằm mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người bị buộc tội. Cho dù kết quả quá trình bào chữa có thế nào đi nữa, thì đối với bản án, quyết định của các CQTHTT dành cho người bị buộc tội, cũng sẽ không ảnh hưởng đến quyền lợi của NBC. Tuy nhiên, việc NBC thực hiện không tốt quyền bào chữa của thân chủ mình, làm cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo không được bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp, sẽ dẫn đến không chỉ là mất lòng tin từ nơi người đã nhờ họ tham gia bào chữa mà uy tín xã hội đối với cá nhân NBC bị giảm sút.

- NBC là người tham gia tố tụng nhưng không phải là người tham gia tố tụng độc lập.

Xung quanh vấn đề này, còn nhiều ý kiến khác nhau, có ý kiến cho rằng NBC là một chủ thể tham gia tố tụng độc lập và đối trọng với các cơ quan THTT. Tuy nhiên, quan điểm của tác giả cho rằng NBC không phải là người tham gia tố tụng hoàn toàn độc lập, tính độc lập ở đây chỉ là tương đối. Mặc dù khi tham gia tố tụng, họ được pháp luật TTHS trao cho nhiều quyền để thực hiện việc bào chữa, giúp đỡ thân chủ của mình về mặt pháp lý. Tuy nhiên, mối quan hệ giữa NBC và người được bào chữa chỉ xuất hiện trong hai trường hợp: (i) người bị buộc tội mời NBC cho họ và được CQTHTT chấp nhận (ii) CQTHTT cử NBC cho người bị buộc tội và được người này đồng ý. Trong cả hai trường hợp nêu trên thì ý chí của người bị buộc tội luôn là yếu tố quyết định có hay không có sự tham gia của NBC trong TTHS nói chung và trong phiên tòa xét xử nói riêng. Đồng thời người bị buộc tội có thể từ chối NBC ở bất kì giai đoạn nào của tố tụng hình sự mà không có nghĩa vụ phải trình báo lý do hay phải được sự cho phép của các CQTHTT. Khi tư cách NBC được hình thành, một số hoạt động tác nghiệp của NBC còn phù thuộc nhiều vào ý chí của NTHTT, ví dụ như khi hỏi cung bị can, phải được sự đồng ý của Điều tra viên thì NBC mới được hỏi bị can hay trong các hoạt động điều tra khác cũng vậy. Bên cạnh đó, một trong các nhiệm vụ của NBC là góp phần bảo vệ công lý, tìm ra sự thật khách quan của vụ án, họ không hoàn toàn đối trọng với các cơ quan THTT, có khi còn phối hợp với NTHTT để giải quyết vụ án một cách nhanh chóng, chính xác và khách quan, quyền lợi của người bị buộc tội được bảo vệ tốt nhất.

-  Lợi ích mà NBC hướng đến để bảo vệ là toàn bộ quyền lợi hợp pháp của người bị buộc tội.

Pháp luật TTHS trao cho người bị buộc tội hai nhóm quyền lớn, đó là quyền bào chữa và các quyền khác. Trong đó, quyền bào chữa chính là cơ sở pháp lý để dẫn đến sự có mặt của NBC, NBC có trách nhiệm dùng mọi phương tiện mà pháp luật cho phép để chống lại sự buộc tội hoặc làm giảm nhẹ TNHS của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Tuy nhiên, kể từ khi tham gia tố tụng với tư cách NBC, thì họ không chỉ có quyền bào chữa, mà lại có luôn nhệm vụ giúp đỡ người bị buộc tội thực hiện các quyền khác nhằm bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Như vậy có thể khẳng định rằng, NBC có nghĩa vụ bảo vệ toàn bộ quyền và lợi ích hợp pháp của người bị buộc tội, không chỉ thực hiện quyền bào chữa mà còn giúp đỡ người bị tạm giữ, bị can, bị cáo về mặt pháp lý. Bên cạnh đó, NBC còn góp phần vào việc bảo vệ pháp chế XHCN, xác định sự thật khách quan của vụ án.

-  Thời điểm tham gia tố tụng của NBC là rất sớm.

 Xác định chính xác thời điểm bắt đầu từ khi nào thì NBC có thể tham gia tham gia tố tụng sẽ bảo đảm tốt nhất quyền bào chữa của người bị buộc tội, góp phần hạn chế tình trạng những người THTT có những hành vi xâm phạm các quyền cơ bản của người bị buộc tội, đồng thời nâng cao trách nhiệm của các cơ quan THTT trong hoạt động buộc tội của mình. Khoản 1 Điều 58 BLTTHS hiện hành quy định: Người bào chữa tham gia tố tụng từ khi khởi tố bị can; trong trường hợp bắt người theo quy định tại Điều 81 và Điều 82 của Bộ luật này thì người bào chữa tham gia tố tụng từ khi có quyết định tạm giữ. Nghĩa là NBC được quyền tham gia tố tụng ngay từ thời điểm thực tế bắt giữ người bị tình nghi hoặc từ thời điểm cơ quan có thẩm quyền ra quyết định khởi tố bị can. Và thời điểm muộn nhất NBC tham gia vào quá trình giải quyết vụ án hình sự là khi có bản án của Tòa án có hiệu lực pháp luật, bởi vì từ thời điểm bản án có hiệu lực pháp luật thì người bị buộc tội đã trở thành người có tội, và lúc này họ cũng không còn quyền bào chữa, dĩ nhiên là vai trò của NBC cũng sẽ chấm dứt.

-  NBC có vai trò quan trọng trong TTHS.

Giải quyết vụ án HS là một quá trình phức tạp, ảnh hưởng rất lớn đến quyền con người, quyền tự do của công dân với sự tham gia của nhiều cơ quan, tổ chức và cá nhân. Vì vậy pháp luật TTHS quy định quá trình này phải được tiến hành trên cơ sở pháp lí chung, đảm bảo không xét xử oan sai đối với người vô tội, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân. BLTTHS thể hiện cách xử sự của Nhà nước đối với người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, họ vẫn có quyền như mọi công dân khác tự do trừ một số quyền tạm thời bị pháp luật TTHS hạn chế hoặc tước bỏ. Khi một công dân trở thành đối tượng bị Nhà nước nghi là thực hiện tội phạm và buộc phải tham gia vào quan hệ TTHS với các cơ quan Nhà nước, đang trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử người đó có thể bị Nhà nước truy cứu TNHS, bị chịu biện pháp nghiêm khắc nhất là hình phạt, có thể bị tước bỏ nhiều quyền cơ bản của công dân như quyền tự do về thân thể…và thậm chí tước bỏ cả quyền sống. Vì vậy pháp luật quy định những người này có quyền biện minh cho bản thân mình nhằm phủ nhận một phần hoặc toàn bộ sự buộc tội của Nhà nước, quyền đó là quyền bào chữa. Tuy nhiên khi tham gia vào TTHS, chủ thể của quyền bào chữa thường có trạng thái căng thẳng, tự mình không nhận thức được hết những tình tiết có lợi để bào chữa cho mình. Phần đông người bị buộc tội không có kinh nghiệm khi va chạm, tiếp xúc với cơ quan THTT, NTHTT và hơn nữa pháp luật ngày càng phát triển, càng phức tạp nên không phải ai cũng hiểu hết các quy định của pháp luật mà tự bào chữa cho mình, điều này dẫn tới một nhu cầu khách quan trong xã hội là phải có những người hiểu biết chuyên sâu, có chuyên môn về pháp luật để giúp người bị buộc tội có thể bào chữa cho mình – đó chính là những người bào chữa. Vì thế tầm quan trọng của NBC trong các giai đoạn TTHS là điều không thể phủ nhận.

-  NBC phải có sự kết hợp nhuần nhuyễn giữa bảo vệ quyền lợi của thân chủ với việc bảo vệ pháp luật, tôn trọng sự thật.

Trong các giai đoạn tố tụng hình sự, với sự tham gia của mình, NBC phải thực hiện song song hai nhiệm vụ, đó là bảo vệ quyền lợi cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo và bảo vệ pháp luật, bảo vệ pháp chế XHCN. Hai nhiệm vụ này của NBC có mối liên hệ chặt chẽ, khăn khít với nhau, mỗi hành vi của NBC đều phải cân nhắc vì lợi ích của thân chủ mình, nhưng đồng thời những việc làm ấy phải hợp pháp. Không chỉ riêng gì NBC, tất cả công dân đều có nghĩa tuân thủ pháp luật triệt để, nghiêm minh, ở đâu pháp luật thiếu sự tôn trọng thì ở đó pháp chế XHCN bị xâm phạm. Nếu NBC chỉ chăm chú tập trung vào bảo vệ quyền lợi cho thân chủ mình, mà thực hiện những hành vi trái chuẩn mực đạo đức, vi phạm pháp luật thì dẫn đến hệ qủa là quyền lợi hợp pháp của người bị buộc tội sẽ không được bảo đảm, rơi vào tình trạng ngụy biện và có thể chính NBC lại trở thành đối tượng phải chịu trách nhiệm pháp lý cho những hành vi của mình. Vì thế, dù rất muốn giúp đỡ cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo thoát khỏi sự buộc tội hoặc giảm nhẹ TNHS, nhưng NBC cũng phải có tinh thần thượng tôn pháp luật.

1.3.                Phạm vi những người có thể tham gia tố tụng với tư cách là người bào chữa.

Theo quy định tại Điều 56 BLTTHS thì NBC có thể là Luật sư, người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo và bào chữa viên nhân dân.

Đa phần thì NBC trong các vụ án hình sự đều là Luật sư, bởi như đã trình bày ở trên, Luật sư là người không những am hiểu pháp luật, mà còn có dồi dào các kĩ năng để thực hiện việc bào chữa tốt nhất, và tâm lý của người bị buộc tội cũng tin tưởng vào Luật sư nhiều hơn so với các đối tượng khác. Theo quy định tại Điều 10 Luật Luật sư năm 2006 thì người được hành nghề luật sư là người có đủ những tiêu chuẩn, điều kiện:công dân Việt Nam trung thành với Tổ quốc, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt, có bằng cử nhân luật, đã được đào tạo nghề luật sư, đã qua thời gian tập sự hành nghề luật sư, có sức khoẻ bảo đảm hành nghề luật sư thì có thể trở thành luật sư; đã được cấp chứng chỉ hành nghề luật sư và đã gia nhập một đoàn luật sư. Luật sư tham gia tố tụng hình sự để bào chữa trong các trường hợp: theo hợp đồng dịch vụ pháp lý, theo yêu cầu của cơ quan tiến hành tố tụng và luật sư do Trung tâm trợ giúp pháp lý cử. Thứ nhất, đối với Luật sư tham gia bào chữa theo hợp đồng dịch vụ pháp lý thì bị can, bị cáo có thể trực tiếp làm giấy yêu cầu luật sư và ký hợp đồng với luật sư mà mình lựa chọn. Đối với người bị tạm giữ, bị can, bị cáo không thể gặp trực tiếp với Luật sư thì người thân thích của họ có thể làm giấy yêu cầu luật sư và ký hợp đồng dịch vụ pháp lý với luật sư. Sự lựa chọn có thể biểu hiện là đã có sự đồng ý hoặc ủy quyền của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo cho người thân thích của mình hoặc người khác nhờ luật sư. Để bảo đảm thực hiện quyền nhờ khác người khác bào chữa, cơ quan tiến hành tố tụng cần thông báo cho những người này biết về việc người thân thích của họ hoặc người khác đã nhờ người bào chữa và hỏi họ có đồng ý hay không. Nếu họ đồng ý thì cơ quan THTT xem xét, cấp giấy chứng nhận NBC cho luật sư để thực hiện việc bào chữa (nếu có đủ các giấy tờ cần thiết quy định tại Điều 27 Luật Luật sư). Thứ hai, để bảo đảm quyền bào chữa, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bị can, bị cáo, Khoản 2 Điều 57 BLTTHS quy định trong những trường hợp cụ thể sau đây, nếu bị can, bị cáo hoặc người đại diện hợp pháp của họ không mời bào chữa thì Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án phải yêu cầu Đoàn luật sư phân công Văn phòng luật sư cử người bào chữa cho họ hoặc tổ chức thành viên của Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, tổ chức thành viên của Mặt trận cử người bào chữa cho thành viên của tổ chức mình: bị can, bị cáo về tội theo khung hình phạt có mức cao nhất là tử hình được quy định tại BLHS; bị can, bị cáo là người chưa thành viên, người có nhược điểm vầ tâm thần hoặc thể chất. So với Pháp lệnh Luật sư năm 2001 ngoài Văn phòng luật sư, Luật Luật sư năm 2006 còn có quy định các hình thức tổ chức hành nghề luật sư sau được thực hiện dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực tố tụng: Công ty luật hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và hai thành viên trở lên, Luật sư hành nghề với tư cách cá nhân. Do đó, kể từ ngày Luật luật sư năm 2006 có hiệu lực, các cơ quan THTT có quyền yêu cầu Đoàn luật sư phân công Văn phòng luật sư, Công ty luật, Luật sư hành nghề với tư cách cá nhân bào chữa cho bị can, bị cáo trong những trường hợp tại Khoản 2 Điều 57 BLTTHS. Khi nhận được yêu cầu của cơ quan tiến hành tố tụng, Đoàn Luật sư có nhiệm vụ thực hiện yêu cầu này, đây là nhiệm vụ luật định (Điều 61 Luật Luật sư năm 2006). Khi nhận được sự phân công của Đoàn luật sư, tổ chức hành nghề luật sư có nghĩa vụ cử Luật sư của mình tham gia tố tụng (Điều 40 Luật Luật sư năm 2006). Tuy nhiên, tự bào chữa và nhờ người khác bào chữa là các quyền, chứ không phải là nghĩa vụ của bị can, bị cáo. Do vậy, cơ quan THTT phải tôn trọng quyền yêu cầu thay đổi hoặc từ chối người bào chữa của bị can, bị cáo. Nếu họ có yêu cầu thay đổi người bào chữa, thì cơ quan THTT xem xét, quyết định có thay đổi người bào chữa hay không. Nếu thay đổi thì sẽ phân công một Luật sư khác tham gia tố tụng cho bị can, bị cáo. Trường hợp bị can, bị cáo và người đại diện hợp pháp của họ đều từ chối NBC đã được cử và không yêu cầu NBC khác, cơ quan THTT phải đáp ứng yêu cầu này của họ. Thứ ba, Luật sư tham gia bào chữa do Trung tâm trợ giúp pháp lý cử (các Điều 8, 21, 31 Luật Luật sư). Đối với trường hợp người bị tạm giữ, bị can, bị cáo thuộc đối tượng là người nghèo, người có công với cách mạng, người cô đơn, người tàn tật và trẻ em không nơi nương tựa, người dân tộc thiểu số thường trú ở vùng có điều kiện kinh tế - xã hội đặt biệt khó khăn, khi có yêu cầu trợ giúp pháp lý, Trung tâm trợ giúp pháp lý Nhà nước sẽ cử người thực hiện việc trợ pháp lý tham gia tố tụng đề bào chữa cho họ. Theo Điều 22 và 29 Luật Trợ giúp pháp lý, Luật sư là cộng tác viên của Trung tâm trợ giúp pháp lý thì có thể được cử để tham gia bào chữa cho người bị buộc tội. Trong những trường hợp này, người bị tạm giữ, bị can, bị cáo vẫn được lựa chọn người bào chữa.

Về người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Hiện nay trong BLTTHS không hề có một quy phạm nào quy định cụ thể để làm rõ phạm vi những người nào được xếp vào diện là người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, bên cạnh đó Điều 3 BLTTHS quy định mọi hoạt động tố tụng hình sự của cơ quan THTT, người THTT và người tham gia tố tụng phải được tiến hành theo quy định của BLTTHS, không có sự dẫn chiếu đến việc áp dụng các quy định về người đại diện theo BLDS. Dựa trên lý luận khoa học TTHS và thực tiễn tố tụng, đa phần các quan điểm đều cho rằng chỉ có người chưa thành niên, người suy nhược về thể chất và tinh thần thì mới có người đại diện hợp pháp đương nhiên (nếu không, phải có ủy quyền hợp pháp)[18], những người có thể trở thành người đại diện như bố mẹ đẻ hoặc bố mẹ nuôi, người đỡ đầu, anh, chị, em ruột, người giám hộ.[19] Người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo nếu không bào chữa cho bị cáo thì họ cũng có những quyền như người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, họ tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện hợp pháp, nếu họ tham gia tố tụng với tư cách người bào chữa thì họ có quyền và nghĩa vụ như đối với người bào chữa.[20] Khác với Luật sư, ở khía cạnh thủ tục bào chữa, người đại diện hợp pháp chủ động thực hiện chức năng bào chữa mà không cần phải có sự lựa chọn của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Đồng thời họ cũng có thể chủ động lựa chọn người bào chữa cho bị can, bị cáo (Khoản 1 Điều 57 BLTTHS). Như vậy, bản thân những đối tượng này cùng một lúc phải đảm nhận nhiều vai trò, và trên thực tế rất hiếm khi người đại diện hợp pháp làm NBC.

Đối với bào chữa viên nhân dân, chế định này xuất hiện lần đầu tiên trong Sắc lệnh số 69 ngày 18/6/1949 do Chủ tịch Hồ Chí Minh kí ban hành, nhằm bảo đảm quyền bào chữa cho người bị đưa ra xét xử trong vụ án hình sự trong bối cảnh nước nhà còn loạn lạc, chiến tranh, nghề Luật sư chưa phát triển được. Theo quy định pháp luật hiện hành tại Khoản 1 Điều 6 Thông tư 70/2011/TT-BCA ngày 10/10/2011 của Bộ Công an quy định về thủ tục cấp giấy chứng nhận NBC đối với bào chữa viên nhân dân yêu cầu bào chữa viên nhân dân phải có giấy tờ chứng minh là thành viên của Ủy ban Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, tổ chức thành viên cử tới; đến giấy giới thiệu của Ủy ban Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, tổ chức thành viên của Mặt trận nơi người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là thành viên. Như vậy, bào chữa viên nhân là người do tổ chức, đoàn thể xã hội cử ra tham gia làm NBC cho người bị buộc tội là thành viên của tổ chức đó. Tuy nhiên, hiện nay chưa có quy định cụ thể nào về bào chữa viên nhân dân và trong thực tế hoạt động bào chữa của bào chữa viên nhân dân cũng không được tổ chức thành một hệ thống, đều kiện trở thành bào chữa viên không được quy định.

1.4.                Vai trò của người bào chữa qua các giai đoạn TTHS.

Nhìn chung thì NBC tham gia vào TTHS nhằm tạo nên sự an tâm về mặt tâm lý cho người bị buộc tội. Thân chủ của họ sẽ an tâm vì biết rằng có sự trợ giúp pháp lý từ phía NBC. Đồng thời, với sự có mặt của NBC tạo đối trọng pháp lý đối với NTHTT và sẽ làm cho họ có trách nhiệm hơn trong công việc của mình cũng như giúp họ tránh được những vi phạm pháp luật trong khi tiến hành các hành vi tố tụng. Ứng với mỗi giai đoạn khác nhau, vai trò của NBC cũng sẽ được thể hiện những nét đặc trưng riêng.

-  Giai đoạn khởi tố vụ án hình sự.

Giai đoạn này bắt đầu là từ khi NTHTT nhận được những thông tin đầu tiên về việc thực hiện hành vi phạm tội và kết thúc bằng quyết định về việc khởi tố (hoặc không khởi tố) vụ án hình sự có liên quan đến hành vi đó. NBC sẽ tham gia khi có quyết định khởi tố bị can. Đối với bắt người trong trường hợp khẩn cấp và bắt người phạm tội quả tang hoặc đang bị truy nã thì NBC tham gia tố tụng từ khi có quyết định tạm giữ.

Trong giai đoạn này, vai trò của NBC thể hiện ra bên ngoài là chưa rõ nét vì thời gian xác định dấu hiệu ban đầu tội phạm tương đối ngắn và thường thì không đặt ra yêu cầu bắt buộc phải xác định bị can. Tham gia vào giai đoạn này chủ  yếu có hai chủ thể bị buộc tội là người bị tạm giữ, bị can. Đối với người bị tạm giữ, NBC sẽ trao đổi để bết được lý do bị bắt, ai tiến hành bắt, hành vi đã thực hiện, những ai biết sự việc… NBC hướng dẫn người bị tạm giữ về định hướng  khai báo với các cơ quan có thẩm quyền để làm rõ sự không liên quan đến tội phạm,  xuất trình các chứng cứ, tài liệu có lợi cho họ. Nếu xét thấy cần thiết NBC đề nghị không xử lý về hình sự và hủy ngay biện pháp ngăn chặn đối với họ. Đối với bị can, khi gặp gỡ và tiếp xúc với bị can, NBC phải giải sẽ giải thích pháp luật cho bị can để họ hiểu và nắm được quyền và nghĩa vụ của mình, phân tích cho họ thấy rõ hành vi của họ có cấu thành tội phạm hay không, nếu có thì đó là tội gì, có những tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ nào trong hành vi của họ hay không.  NBC phải phân tích cho họ thấy rõ hậu quả do hành vi của họ gây ra và các chế tài mà họ có thể bị cơ quan tiến hành tố tụng áp dụng khi giải quyết vụ án. Sau đó, NBC sẽ giúp bị can làm một việc như hướng dẫn họ xuất trình các chứng cứ, tài liệu có lợi cho họ, đề nghị các cơ quan và người có thâm quyền tố tụng thay đổi hoặc hủy bỏ các biện pháp ngăn chặn đối với họ..

Trong giai đoạn này, chủ yếu NBC sẽ tiến hành trao đổi và tư vấn pháp luật cho người bị tạm giữ,  bị can, giúp cho họ an tâm, giảm bớt sự căng thẳng khi bị các cơ quan công quyền áp dụng các biện pháp cưỡng chế TTHS. Đồng thời dựa trên các quy định pháp luật và các chứng cứ đã có, NBC sẽ đề xuất các vấn cần thiết với CQĐT, VKS để bảo đảm quyền lợi cho người bị buộc tội, những đề xuất đó có thể là kiến nghị CQĐT ra quyết định không khởi tố vụ án hình sự nếu cho rằng dấu hiệu ban đầu mà CQĐT tiếp nhận không phải là dấu hiệu của tội phạm, hay đề xuất CQĐT khởi tố về tội danh phù hợp với hành vi mà thân chủ của mình đã thực hiện, góp phần giúp cho quá trình tố tụng ở các giai đoạn sau được tiến hành một cách nhanh chóng, kịp thời.

-  Giai đoạn điều tra vụ án hình sự.

Thời điểm của giai đoạn này được bắt đầu từ khi CQTHTT có thẩm quyền ra quyết định khởi tố vụ án hình sự và kết thúc bằng bản kết luận điều tra và quyết định của CQĐT về việc đề nghị Viện kiểm sát truy tố bị can trước Tòa án hoặc đình chỉ vụ án hình sự.

Trong quá trình tham gia tố tụng, NBC vừa có thể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của thân chủ mình, vừa có thể giám sát các hoạt động điều tra của ĐTV, kịp thời phát hiện những thiếu xót, sai lầm của ĐTV và qua đó có những ý kiến, kiến nghị kịp thời để yêu cầu CQĐT sữa chữa, khắc phục nó, bảo đảm cho việc giải quyết vụ án hình sự được khách quan, đúng pháp luật.

Việc NBC có mặt để tham gia lấy lời khai của người bị tạm giữ, hỏi cung bị can có ý nghĩa rất quan trọng trong việc giải quyết vụ án hình sự bởi nó không những làm cho người bị tạm giữ, bị can yên tâm về mặt tinh thần và luôn có niềm tin rằng mình sẽ không bao giờ phải chịu mức án nặng hơn so với mức độ và hành vi phạm tôi của mình mà sự có mặt của NBC trong giai đoạn này còn làm cho ĐTV phải khách quan, chính xác hơn trong khi thực hiện công việc của  mình.

Khi đã nắm bắt được thời gian hỏi cung của người bị tạm giữ, bị can của ĐTV, NBC tiến hành lập một số kế hoạch cụ thể để tham gia vào buổi hỏi cung đó như kiến nghị với ĐTV cần phải làm rõ những vấn đề gì, chuẩn bị các câu hỏi để hỏi người bị tạm giữ, bị can. Tùy từng vụ án khác nhau mà NBC chuẩn bị những câu hỏi khác nhau. Trong những trường hợp ĐTV đặt câu hỏi có tính mớm cung hoặc bức cung gay gắt với người bị tạm giữ, bị can thì NBC sẽ khéo léo, tế nhị đề nghị ĐTV không nên hỏi những câu hỏi đó hoặc NBC xin phép đặt những câu hỏi cho thân chủ của mình để phản bác lại câu hỏi của ĐTV.

Khi tham gia vào các hoạt động điều tra khác, NBC vừa thu nhận được những thông tin cần thiết về vụ án vừa giám sát hoạt động của những NTHTT và tham gia tố tụng. Không những làm cho CQĐT, ĐTV phải thực hiện công việc đúng theo trình tự, thủ tục theo quy định của BLTTHS mà còn kịp thời phát hiện ra những sai sót của CQĐT để có những kiến nghị kịp thời đề nghị CQĐT, ĐTV khắc phục để bảo vệ quyền và lợi ích hợp páp cho khách quan hàng mình nói riêng và pháp chế XHCN nói chung. Nếu thấy cần thiết thì NBC đề nghị được trưng cầu giám định, giám định lại, giám định bổ sung hoặc đối chất, khai quật tử thi…và yêu cầu CQĐT cung cấp cho mình kết quả giám định theo quy định của BLTTHS.

Đồng thời chính NBC thông qua hoạt động thu thập tài liệu, đồ vật có liên quan đến vụ án một cách độc lập của mình,  những tài liệu, đồ vật này sẽ được coi là chứng cứ trong vụ án nếu nó phù hợp với quy định tại Khoản 2 Điều 64 LTTHS. Khi ấy NBC sẽ đóng góp quan trọng tích cực vào việc giúp cho CQĐT thu thập chứng của vụ án một cách khách quan, toàn diện và đầy đủ, đặc biệt là làm rõ những chững cứ chứng minh sự vô tội, hay giảm nhẹ TNHS cho bị can, hạn chế oan sai và vi phạm tố tụng trong quá trình điều tra.

Khi gặp gỡ và trao đổi với bị can trong  giai đoạn điều tra, NBC sẽ giải thích cho họ biết mình có nghĩa vụ bảo vệ pháp chế XHCN, NBC đề nghị bị can trình bày một cách trung thực về toàn bộ những gì họ biết về vụ án. Trong trường hợp bị can bị khởi tố về tội có khung hình phạt cao nhất là tử hình mà thái độ của họ bất cần thì thời gian để thiết lập quan hệ giao tiếp nhiều hơn. Cần tập trung làm rõ những điểm mấy chốt của vụ án, những tình tiết còn mâu thuẫn, chưa rõ, sau đó hỏi về nhân thân của bị can. Nếu bị can không biết cách trình bày, hoặc trình bày không lô gic thì NBC đặt câu hỏi gợi mở để họ có thể trình bày được bản chất của vụ án. Nếu vụ án mà bị can là người gây ra thiệt hại và họ đã thừa nhận thiệt hại đó thì NBC khuyên họ về thời điểm khắc phục hậu quả để được hưởng những tình tiết giảm nhẹ theo quy định tại Điều 46 và 47 BLHS.

Khi NBC thấy có những căn cứ là điều kiện để đình chỉ hoặc tạm đìn chỉ vụ án thay đổi tội danh đối với thân chủ của mình thì NBC kịp thời kiến nghị gửi đến CQĐT đề nghị họ thực hiện. NBC nhận thấy khách hàng của mình có những điều kiện để có thể được CQĐT áp dụng biện pháp ngăn chặn khác không phải là biện pháp tạm giam thì NBC viết đơn đề nghị CQĐT, VKS áp dụng các quy định của pháp luật để cho khách hàng của mình được hủy bỏ biện pháp ngăn chặn trả tự do cho thân chủ hoặc hướng dẫn người nhà của bị can viết đơn bảo lãnh cho họ.

Nhìn chung thì đây là giai đoạn đặc thù có nhiều điểm riêng biệt so với các giai đoạn tố tụng hình sự trước đó, đó là hoạt động điều tra của Điều tra viên tương đối bí mật, hoạt động thu thập thông tin liên quan đến vụ án, các chứng cứ để buộc tội hầu như NBC và người bị buộc tội không thể biết được, cho mãi đến khi có biên bản hay kết luận điều tra của CQĐT.Trong khi đây là giai đoạn có ý nghĩa tạo điều kiện thuận lợi để NBC có thể tiến hành tranh tụng tốt nhất tại phiên tòa hình sự, nhưng những thông tin, tài liệu làm cơ sở cho việc giúp đỡ bị can chống lại sự buộc tội còn rất ít, NBC rất ít có khả năng được tham gia sâu vào hoạt động điều tra của CQĐT, vì thế chính bản thân NBC phải chủ động liên hệ với Điều tra viênđể được tham gia một số hoạt động điều tra. Từ đó NBC sẽ đầu tư công sức và trí tuệ để nghiên cứu đánh giá tính hợp pháp và tính có căn cứ của những quyết định, những biên bản về hoạt động điều tra trong giai đoạn này để kịp thời đưa ra các yêu cầu đề xuất phù hợp một cách kịp thời nhằm bảo đảm tốt nhất quyền lợi cho người bị buộc tội.

-  Giai đoạn truy tố.

Thời điểm của giai đoạn này được bắt đầu từ khi Viện kiểm sát nhận được các tài liệu của vụ án hình sự (bao gồm cả kết luận điều tra và đề nghị truy tố) do Cơ quan điều tra chuyển đến và kết thúc bằng việc Viện kiểm sát ra một trong ba loại quyết định sau: Truy tố bị can trước Tòa án bằng bản cáo trạng (kết luận về tội trạng); Trả lại hồ sơ để điều tra bổ sung; Đình chỉ hay tạm đình chỉ vụ án hình sự.

Tuy ở giai đoạn này, hoạt động điều tra của CQĐT có thể coi như đã chấm dứt, nhưng đối với NBC thì hoạt động điều tra, thu thập tài liệu, đồ vật vẫn còn tiếp diễn. Không những thế mà NBC còn phải tăng cường tiến hành nghiên cứu hồ sơ, tổng hợp chứng cứ hơn bất cứ giai đoạn nào khác. Thông qua kết quả của quá trình đánh giá, xem xét hồ sơ vụ án một cách toàn diện đầy đủ, NBC sẽ tiến hành kiểm tra các quyết định, hành vi tố tụng có bảo đảm  đúng các thủ tục tố tụng của BLTTHS quy định hay không; có việc vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng hay không; có cần đề nghị thay đổi, hủy bỏ biện pháp ngăn chặn, nhập hoặc tách vụ án hay không. Từ đó có thể chủ động tiến hành trao đổi và đề xuất với Viện kiểm sát để Viện kiểm sát ra cân nhắc ra quyết định phù hợp.

Trong giai đoạn này, với sự nhiệt huyết và chủ động của NBC thì họ có thể giúp đỡ thân chủ của mình một số quyền lợi như sau: Thứ nhất, xét thấy việc áp dụng các biện pháp ngăn chặn của CQĐT là không đúng pháp luật, hoặc không còn phù hợp, thì NBC có thể yêu cầu Viện kiểm sát thay đổi hoặc hủy bỏ biện pháp ngăn chặn đã được áp dụng. Thứ hai, nếu phát hiện việc điều tra của CQĐT còn phiến diện, một chiều, chưa có đầy đủ chứng cứ để buộc tội bị can, hay có vi phạm nghiêm phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng, NBC có quyền đề nghị Viện kiểm sát trả hồ sơ để điều tra bổ sung. Thứ ba,trong giai đoạn này, nếu thân chủ của NBC rơi vào các trường hợp phải đình chỉ vụ án hoặc tạm đình chỉ vụ án, mà Viện kiểm sát lại chưa có điều kiện nắm bắt được các thông tin đó, thì NBC cũng có quyền kiến nghị với Viện kiểm sát về việc đình chỉ hoặc tạm đình chỉ vụ án. Trong trường hợpViện kiểm sát truy tố bị can ra trước Tòa án bằng cáo trạng, NBC sẽ biết được thân chủ của mình bị truy tố với tội danh nào và điều khoản nào của BLHS được áp dụng, từ đó NBC sẽ chuẩn bị tốt nhất các “hành trang” đề tham dự phiên tòa tiến hành tranh tụng bảo vệ cho thân chủ mình, để gỡ tội hoặc làm giảm TNHS của họ.

-  Giai đoạn xét xử vụ án hình sự.

   Tất cả các chứng cứ, tài liệu, đồ vật có liên quan đến vụ án đều phải được trình bày trước tòa, phiên tòa sơ thẩm hay phúc thẩm là nơi diễn ra quá trình cọ xát chứng cứ trực tiếp giữa bên bào chữa và bên buộc tội. Thông qua đó, Tòa án – HĐXX, sẽ quyết định ai đúng, ai sai, có tội hay vô tội, hình phạt thế nào được thể hiện một bản án có căn cứ, hợp pháp,thấu tình đạt lý, tạo nên sức thuyết phục cao.

Vai trò của NBC trong giai đoạn này được biểu hiện đậm nét nhất tại phiên tòa xét xử vụ án hình sự.Toàn bộ những chứng cứ có lợi cho bị cáo cùng những lập luận sắc bén, cơ sở pháp lý chắc chắn được NBC sử dụng một cách triệt để nhằm chống lại sự buộc tội, hay làm giảm nhẹ TNHS cho bị cáo, vị thế của NBC lúc này sẽ giống như là một bên đối trọng với Kiểm sát viên -  thực hiện chức năng buộc tội.

Để có thể chủ động bảo vệ tốt nhất quyền lợi hợp pháp cho bị cáo, chính NBC sẽ phải quan sát tỉ mỉ toàn bộ diễn biến tại phiên tòa, từ lúc khai mạc phiên tòa cho đến khi HĐXX tuyên án hoặc ra một quyết định, và bằng các quyền mà pháp luật TTHS trao cho mình, NBC có thể đưa ra các yêu cầu, kiến nghị với HĐXX nếu xét thấy điều đó là cần thiết cho lợi ích của bị cáo, đồng thời tích cực tham gia xét hỏi và tranh luận với Kiểm sát viên. Một số điểm chính như:

Trong phần thủ tục bắt đầu phiên tòa, nếu NBC phát hiện ra có người THTT, người giám định, người phiên dịch thuộc trường hợp phải từ chối hoặc bị thay đổi, thì NBC có quyền đề nghị với HĐXX thay đổi người đó. Đồng thời, nếu trong giai đoạn xét xử NBC tìm được vật chứng, hoặc người biết được những thông tin liên quan đến việc giải quyết vụ án mà có lợi cho bị cáo thì NBC yêu cầu HĐXX triệu tập người đó với tư cách là người làm chứng và công nhận những vật chứng do NBC tìm được là chứng cứ. Bên cạnh đó, nếu có người làm chứng vắng mặt, mà sự vắng mặt của họ gây ảnh hưởng đến việc giải quyết vụ án, đặc biệt là gây bất lợi cho bị cáo thì NBC đề nghị HĐXX hoãn phiên tòa hoặc dẫn giải họ đến phiên tòa.

Đến phần xét hỏi, NBC tập trung lắng nghe các câu hỏi của thành viên HĐXX, Kiểm sát viên, nếu cho rằng những câu hỏi đó có dấu hiệu mớm cung, bức cung thì ngay lập tức NBC có quyền đề nghị HĐXX chấm dứt ngay việc xét hỏi như thế. Kế đến NBC tiếp tục nghe những câu trả lời của những người được xét hỏi, đặt biệt là người bị hại, người giám định và người làm chứng vì lời khai của họ có ý nghĩa to lớn đối với việc buộc tội bị cáo,thông qua đó tìm ra những điểm mấu chốt có liên quan đến việc bảo vệ quyền lợi cho bị cáo. Đến lượt mình, NBC tiến hành đặt những câu hỏi đã chuẩn bị từ trước và những câu hỏi mới để làm rõ những tình tiết có lợi cho bị cáo, cũng như chỉ ra sự mâu thuẫn trong lời khai của người bị hại, người làm chứng... Từ đó HĐXX có thêm chứng cứ để xác định tội danh, cũng như hình phạt đối với bị cáo.

Vai trò của NBC được thể hiện rõ nhất trong phần tranh luận. Sau khi Kiểm sát viên trình bày lời luận tội, NBC được trình bày lời bào chữa để bảo vệ bị cáo, và hai bên (Kiểm sát viên và Người bào chữa) tiến hành đối đáp để bảo vệ quan điểm của mình. Lập luận của NBC là một hệ thống các luận điểm hợp lý, sắc bén, vừa thấu tình lại đạt lý, với sức thuyết phục không thể nào phủ nhận được. Để có thể làm được điều đó, thông thường trước mỗi phiên tòa NBC phải đầu tư nghiên cứu kĩ lưỡng, thận trọng khi phân tích và đánh giá chứng cứ để chứng minh oan hoặc gỡ tội cho bị cáo. Các chứng cứ đưa ra phải bảo vệ bị cáo chính xác và có sức thuyết phục cao, thể hiện bản chất của việc tập trung vào những vấn đề có liên quan đến việc bảo vệ bị cáo. Khi trình bày lời bào chữa tại phiên tòa sơ thẩm, NBC tập trung vào những hành vi theo tội danh mà VKS đã truy tố đối với bị cáo có đúng không; có thể chuyển sang tội danh nhẹ hơn hay không hay khung hình phạt nhẹ hơn không; có đủ chứng cứ buộc tội bị cáo tại phiên tòa hay chưa, nếu chưa đủ thì NBC dề nghị làm rõ và nếu không thể làm rõ được thì NBC phản bác. Từ đó giúp HĐXX đánh giá các tình tiết của vụ án một cách khách quan hơn, đầy đủ hơn, đồng thời giúp bị cáo không bị xử oan sai và nhận thức đúng đắn hơn nữa về pháp luật.

1.5.                Lược sử hình thành và phát triển của chế định NBC trước năm 2003.

1.5.1.          Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1954.

Trong lịch sử lập pháp nước nhà, tư tưởng dân chủ tiến bộ nổi bậc phải kể đến là quan điểm của Hồ Chí Minh về nhà nước của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân. Sau khi cách mạng tháng Tám thành công, mặc dù trong điều kiện kinh tế, xã hội, văn hóa, chính trị vô vàng khó khăn, chính quyền cách mạng còn non trẻ, phải đối mặt với thù trong giặc ngoài, trên bình diện quốc tế chúng ta lại chưa được bất kì quốc gia nào công nhận là một nước độc lập, nhưng không vì những khó khăn đó mà Hồ Chủ Tịch lại thiếu đi sự quan tâm đến việc bảo đảm quyền con người, quyền công dân, trong đó có quyền bào chữa. Vào ngày 13/9/1945 Người đã kí sắc lệnh số 33 thành lập Tòa án Quân sự, trong đó quy định: “Bị cáo có thể tự bào chữa hoặc nhờ người khác bênh vực cho họ”.Trong bối cảnh nền khoa học pháp lý TTHS bấy giờ ở nước ta còn rất hạn chế, chưa có nhiều những tư tưởng lập pháp tiến bộ, nhưng bằng việc ghi nhận quyền nhờ người khác bào chữa, cho thấy Hồ Chí Minh và Đảng dành sự quan tâm đến quyền bào chữa cho người bị buộc tội, tạo thêm phương tiện để công dân có thể bảo vệ được quyền lợi hợp pháp của mình.

Đến ngày 23 tháng 9 năm 1945 thực dân Pháp lại quay lại xâm chiếm nước ta một lần nữa. Để bảo vệ và tăng cường quyền bào chữa vừa giành được trong đấu tranh cách mạng, ngày 10 tháng 10 năm 1945 Hồ Chí Minh đã ban hành sắc lệnh số 46/SL về Tổ chức đoàn thể luật sư, vẫn duy trì tổ chức luật sư cũ nhưng đã sửa đổi, bổ sung một điểm cho phù hợp với tình hình mới: “Luật sư có quyền bào chữa ở tất cả Tòa án từ cấp tỉnh trở lên và ở tất cả Tòa án quân sự các cấp”. Đến ngày 24 tháng 01 năm 1946 tiếp tục ban hành sắc lệnh 13/SL về tổ chức các Tòa án và ngạch Thẩm phán, trong đó tại Điều 46 tiếp tục khẳng định: “Các luật sư có quyền biện hộ trước tất cả các Tòa án, trừ Tòa án sơ cấp”.

Nếu so với trước thời điểm năm 1945 thì ở nước ta chưa có sự phân định rõ ràng giữa hai ngành luật hình sự và tố tụng hình sự, do vậy TTHS không được coi trọng và thường được áp dụng tùy tiện theo ý chí của vua hoặc quan lại được ủy quyền thực hiện. TTHS trong thời kì này là vũ kí mà giai cấp thống trị sử dụng để đàn áp phong trào dân chủ, hạn chế mức tối đa quyền tự do của nhân dân lao động[21]. Sự ra đời của các sắc lệnh nêu trên chính là cơ sở pháp lý vững chắc để khẳng định và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người bị buộc tội trong các vụ án hình sự. Mặc dù còn nhiều hạn chế như chỉ ghi nhận quyền bào chữa giành cho bị cáo, không cho phép NBC tham gia tố tụng ở phiên tòa hình sự sơ cấp, các giai đoạn khác của quá trình giải quyết vụ án như điều tra, truy tố cũng chưa được đề cập về vai trò của NBC, nhưng trong  bối cảnh điều kiện chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội thời kì đó thì về cơ bản nội dung, tinh thần của các sắc lệnh đã thể hiện sự quan tâm sâu sắc vai trò của Luật sư bào chữa trong các vụ án hình sự của Đảng và Nhà nước ta, việc tham của NBC không mang tính hình thức như trước đây mà đã thực sự bảo vệ đươc quyền lợi của bị cáo tại phiên tòa hình sự, mặc dù thời kì này bảo đảm quyền có NBC vẫn chưa được xem là một nguyên tắc tố tụng như hiện nay.

Tuy nhiên, thực tế là tại thời điểm năm 1945 và 1946 đội ngũ Luật sư của chúng ta còn rất thiếu và yếu, không đủ để bảo đảm tham gia các phiên tòa hình sự, để làm rõ vấn đề này, và cũng để khắc phục được nhược điểm đấy, Nhà nước ta đã ban hành Sắc lệnh số 21/SL về Tổ chức Tòa án Quân sự, Điều 5 ghi nhận: “ Bị cáo có quyền tự bênh vực lấy hay nhờ luật sư hoặc một người khác bên vực cho”. So với Sắc lệnh số 33 nêu trên, thì Sắc lệnh số 21 đã thể hiện một điểm mới tiến bộ vượt bậc đáng khen ngợi của Nhà nước ta, đó là việc khẳng định hoạt động tự bào chữa của bị cáo hay nhờ người khác bào chữa là quyền của bị cáo, nó không còn tồn tại dưới dạng “có thể” so với trước đây, kéo theo trách nhiệm của cơ quan tiến hành tố tụng là phải đảm bảo cho bị cáo có NBC nếu họ yêu cầu. Tiếp đến, để tăng cường trách nhiệm của Cơ quan xét xử, ngày 25/02/1946 Bộ trưởng bộ tư pháp đã ban hành Nghị định số 82/NĐ về tổ chức lại Tòa án quân sự, chiếu theo sắc lệnh số 21 ngày 14/02/1946 quy định: « sau khi chuyển hồ sơ sang Tòa án quân sự, ông Chánh án đòi các bị cáo đến để hỏi họ xem có ai bênh vực hay không hoặc có xin cử ai bênh vực hay không hoặc có xin cử ai bênh vực hay không; nếu bị cáo xin cử người bênh vực thì Chánh án sẽ ra mệnh lệnh cử; Sau khi được phép của Chánh án, người bào chữa có quyền được xem hồ sơ tại phòng lục sư, yêu cầu Chánh an cho điều tra thêm, gọi thêm người làm chứng hoặc tiến  hành những việc có ích cho việc phát hiện sự thật và có thể giao thiệp trực tiếp với bị cáo bằng thư từ hoặc tới thăm mà không bị kiểm soát ».

Đến tháng 11/1946, Quốc hội khóa II, tại kì họp thứ hai, Quốc hội đã thông qua bản Hiến pháp đầu tiên của nước ta. Tại Điều 67 quy định: “Người  bị cáo được quyền tự bào chữa lấy hoặc mời luật sư”. Kể từ đây, quyền bào chữa nói chung và quyền có người bào chữa đã chính thức được hiến định, tầm quan trọng của sự có mặt người bào chữa trong phiên tòa hình sự được nâng cao hơn so với trước đây. Đồng thời đó cũng là cơ sở pháp lý cho nhiều văn bản khác ra đời để quy định chi tiết hơn về quyền nhờ người khác bào chữa cho bị cáo. Sắc lệnh số 69 ngày 18/6/1949 và sắc lệnh số 144 ngày 22/12/1949 mở rộng diện những người có quyền tham gia bảo vệ quyền lợi cho người bị buộc tội, theo Điều 1 và 2 của Sắc lệnh 69 thì: “bị can có thể nhờ một công dân không phải là luật sư bênh vực cho mình, công dân đó phải được ông Chánh án thừa nhận”, và “nếu bị can không có ai bênh vực, ông Chánh án có thể, tự mình hay theo yêu cầu của bị can, cử một người ra bào chữa cho bị can” và cũng chính Sắc lệnh 69 đã đánh dấu cho sự hình thành chế định bào chữa viên nhân dân. Để quy định cụ thể hơn về chế định bào chữa viên nhân dân, ngày 02/01/1950 Nghị định số 01/NĐ ra đời quy định về điều kiện để trở thành BCVND bao gồm: « có quốc tịch Việt Nam, không phân biệt đàn ông hay đàn bà, ít nhất 21 tuổi, hạnh kiểm tốt và chưa can án...đối với những người là nhân viên Ủy ban kháng chiến khu hay tỉnh, thẩm phán xử án hay buộc tội, các lục sự, thư kí thuộc hạt Tòa án đãng xét xử hay các trưởng ty, phó trưởng ty công an tỉnh mà việc của đương sự đang mang ra xét xử không được tham gia tố tụng với tư cách NBC ». Từ đó, đầu mỗi năm, ủy ban kháng chiến hành chính tỉnh, thành và chánh án lập ra một danh sách các người trong địa phương có đủ điều kiện và bằng lòng đứng ra bào chữa trong các phiên tòa (trừ tòa án binh tại mặt trận). Về phần mình, người bị xét xử có thể trình một danh sách ba người bênh vực và chánh án sẽ chọn một trong ba người này. Nếu người bị xét xử chọn một người có tên trong danh sách thì chánh án bắt buộc phải thừa nhận. Khi tham gia tố tụng, bào chữa viên nhân dân có địa vị pháp lý như luật sư.  Đây là một trong những quy định mới nhằm bảo đảm thu hút lực lượng quần chúng nhân dân tham gia đấu tranh phòng chống tội phạm và góp phần vào việc xác định sự thật khách quan của vụ án, cũng như bảo vệ quyền và lợi ích của bị can, bị cáo[22].

   Như vậy, cơ sở pháp lý quan trọng bậc nhất trong giai đoạn này, đánh dấu sự ghi nhận quyền có người bào chữa trong lịch sử lập hiến là bản Hiến pháp năm 1946, bên cạnh đó là các văn bản pháp lý hướng dẫn thi hành có giá trị thực tiễn cao, thể hiện sự quan tâm của Đảng và Nhà nước ta, đặt biệt là tinh thần vì nhân dân, do nhân dân của Hồ Chí Minh, xem pháp luật là công cụ để bảo vệ nhân dân, giúp nhân dân làm chủ các quyền lợi của mình. Đồng thời thông qua đó, góp phần xây dựng nên những viên gạch đầu tiên làm nền tảng cho việc phát triển nguyên tắc bảo đảm quyền bào chữa và có người bào chữa của người bị buộc tội trong TTHS VN trở về sau.

1.5.2.          Giai đoạn từ năm 1954 đến trước năm 1988.

Với chiến thắng Điện Biên Phủ, Hiệp định Gionevo được kí kết vào năm 1954, đánh dấu thắng lợi trong cuộc kháng chiến chống Pháp của nhân dân ta, miền Bắc hoàn toàn giải phóng. Buộc Pháp chấm dứt chiến tranh, rút quân về nước. Tuy nhiên, đất nước lại bị chia cắt làm hai miền, với hai chế độ chính trị - xã hội và hệ thống pháp luật khác nhau. Tuy điểm xuất phát về mặt kinh tế - xã hội của miền Bắc thời kì này còn thấp lại phải tiến hành cùng lúc hai nhiệm vụ chiến lược: xây dựng chủ nghĩa xã hội ở miền Bắc và đấu tranh, chi việc cho công cuộc giải phóng miền Nam, nhưng tinh thần nhân văn trong các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động bào chữa của NBC lại được đề cao hơn bao giờ hết trong thời kì này.

Ngày 20 tháng 6 năm 1956 ngành Tư pháp đã có một văn bản hết sức quan trọng: “Đề án quyền bào chữa của bị cáo”, trong đó ghi nhận rõ các quyền của người bào chữa khi tham gia tố tụng. NBC có thể bắt đầu công việc của mình từ khi mở cuộc thẩm cứu, có mặt cùng với bị cáo trong những cuộc hỏi cung; tại phiên tòa người bào chữa có một số quyền như được hỏi tất cả những người cung khai trước tòa, trình bày lời bào chữa…sau khi kết thúc phiên tòa được xem bản án, chống án thay cho người bị buộc tội nếu có yêu cầu hoặc được sự đồng ý của bị can. Kế đến ngày 24/10/1956 Thông tư số 2225/HCTP do Bộ tư pháp ban hành về chấn chỉnh việc thực hiện quyền bào chữa của bị can, điểm đặt biệt của Thông tư này là quy định: “Xâm phạm đến quyền tự do bào chữa thì không thể nào thực hiện được các quyền tự do dân chủ khác, mặc nhiên thủ tiêu các quyền tự do đó”. Qua các nội dung trên cho thấy, vị thế và vai trò của NBC nhận được quan tâm và đề cao hơn của ngành Tư pháp, các quy định đã được cụ thể hơn trước, tạo thêm nhiều điều kiện thuận lợi để NBC có thể thực hiện tốt hơn hoạt động bào chữa của mình, giúp bảo đảm tốt hơn trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người bị buộc tội tại phiên tòa.

Tính đến thời điểm năm 1959, bản Hiến pháp 1946 đã ra đời và phát triển được 14 năm.  Trong suốt thời gian đó, Hiến pháp năm 1946 đã hoàn thành sứ mệnh của nó, quyền bào chữa, và việc tăng cường vai trò của NBC tại phiên tòa hình sự đã không ngừng được nâng cao, quyền và lợi ích hợp pháp của bị can, bị cáo được đảm bảo tốt hơn. Tuy nhiên, trong tình hình mới, và nhiệm vụ cách mạng mới nó cần được bổ sung, thay đổi. Ngày 31/12/1959, Quốc hội đã nhất trí thông qua Hiến pháp sửa đổi và ngày 01/01/1960, Chủ tịch Hồ Chí Minh kí Sắc lệnh công bố hiến pháp. Điều 101 Hiến pháp 1959 quy định: “Quyền bào chữa của bị cáo được bảo đảm.” So với bản Hiến pháp trước đó, Hiến pháp 1959 không chỉ ghi nhận quyền bào chữa của bị cáo, mà còn khẳng định cơ chế bảo đảm quyền bào chữa của họ. Cụ thể hóa quy định trên, ngày 15/7/1960 Luật Tổ chức Tòa án được ban hành, tại Điều 7 quy định: “Quyền bào chữa của bị cáo được bảo đảm, ngoài việc tự bào chữa bị cáo có thể nhờ Luật sư bào chữa cho mình. Bị cáo có thể nhờ một công dân được đoàn thể nhân dân giới thiệu hoặc được Tòa án nhân dân chấp nhận bào chữa cho mình. Khi cần thiết Tòa án nhân dân chỉ định người bào chữa cho bị cáo”.

Tiếp đó là Thông tư số 06/TC ngày 9/9/1967 hướng dẫn việc bảo đảm quyền bào chữa cho bị cáo, một số quy định nổi bậc như: “được nhận cáo trạng và được thay đổi thẩm phán, hội thẩm nhân dân nếu thấy những người này có liên quan đến vụ án mà khi xét xử có thể không công bằng khách quan…, người bào chữa có thể đề nghị hoãn phiên tòa nếu thấy rằng không đủ thời gian cho việc bào chữa, sau khi kết thúc phiên tòa, người bào chữa có thể gặp và trao đổi với bị cáo về bản án và nếu bị cáo yêu cầu thì giúp chống án…”  Bên cạnh đó, là các quy định những trường hợp bắt buộc phải chỉ định NBC cho bị cáo, đó là đối với vụ án có ảnh hưởng chính trị lớn, bị cáo là người có nhược điểm về thể chất hoặc tinh thần, bị cáo có thể bị xử phạt tù chung thân hoặc tử hình. Đối với những trường hợp khác, nếu bị cáo tha thiết yêu cầu thì Tòa án cũng cố gắng cử NBC cho họ. Tại phiên tòa phúc thẩm cũng có thể trực tiếp chỉ định NBC cho bị cáo. Thông tư này còn ghi nhận việc thực hiện chế độ bào chữa viên nhân dân và những người khác cũng có thể thực hiện việc bào chữa nếu được Tòa án chấp nhận, nhằm mở rộng chủ thể bào chữa để giúp cho bị cáo có thể lựa chọn người bào chữa tốt nhất cho quyền lợi của mình.

Đến ngày 27/8/1974  Thông tư số 16/TATC được ban hành nhằm hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xét xử sơ thẩm. Thông tư đã đề cập đến trường hợp bắt buộc phải chỉ định NBC nếu bị cáo là người chưa thành niên và khẳng định quyền bào chữa là quyền quan trọng nhất của bị cáo, Tòa án phải bảo đảm cho họ thực hiện một cách đầy đủ quyền của mình, Tòa án đồng thời phải nghiên cứu những lời bào chữa một cách khách quan.

Sau ngày đất nước giải phóng, việc hoàn thiện chế định bào chữa viên nhân dân tiếp tục nhận được sự quan tâm của chính quyền cách mạng, đặc biệt là việc chuyển hóa chế định bào chữa viên nhân dân thay thế cho chế định luật sư của chính quyền ngụy Sài Gòn ở miền Nam sau ngày giải phóng[23]. Bộ Tư pháp đã ban hành Thông tư số 06/BTP-TT ngày 11/6/1976 hướng dẫn cụ thể cách thức lập danh sách người bào chữa nhân dân, điều kiện được làm người bào chữa nhân dân, quyền hạn và nhiệm vụ của người bào chữa nhân dân[24].

Ngày 12/8/1980 Quốc hội nước ta đã thông qua Hiến pháp 1980, một lần nữa quyền bào chữa của bị cáo trong pháp luật hình sự lại được long trọng ghi nhận, Điều 133: “ Quyền bào chữa của bị cáo được đảm bảo, Tổ chức luật sư được thành lập để giúp đỡ bị cáo các đương sự về mặt pháp lý”. Đây chính là điều kiện tiền đề cơ bản cho việc thành lập Tổ chức luật sư ra đời.

Đến ngày 31/10/1983 nhằm giải quyết tình trạng khó khăn trong việc xây dựng chế định luật sư sau khi được thành lập trở lại, Bộ Tư pháp đã ra Thông tư số 691/QLTA tạm thời hướng dẫn công tác bào chữa, kiện toàn tổ chức bào chữa viên trong khi chờ văn bản pháp luật của Nhà nước về tổ chức luật sư. Trong đó xác định Đoàn bào chữa và bào chữa viên có trách nhiệm góp phần bào vệ chân lý, bảo vệ pháp chế xã hội chủ nghĩa thông qua hoạt động của mình.

Pháp lệnh tổ chức luật sư được Hội đồng Nhà nước ban hành ngày 18/12/1987 và Quy chế Đoàn luật sư ban hành kèm theo Nghị định số 15/HĐBT ngày 21/02/1989 của Hội đồng Bộ trưởng. Một số điểm đáng lưu ý trong văn bản này như: Luật sư được tham gia tố tụng với tư cách NBC cho bị can, bị cáo; được bình đẳng với các thành phần khác trước Tòa án, được nghiên cứu hồ sơ, đề xuất chứng cứ, được gặp riêng các bị can, bị cáo; được đề nghị bổ sung hồ sơ, trưng cầu giám định và những kiến nghị cần thiết khác; được đề nghị thay đổi người tiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng; được tham gia thẩm vấn và tranh luận tại phiên tòa; được đọc, bổ sung, đính chính biên bản phiên tòa…Như vậy, với sự ra đời của Pháp lệnh tổ chức luật sư năm 1987 đã hạn chế phần nào sự rời rạc, lẻ tẻ của các quy định trước đó có liên quan đến Luật sư bào chữa trong các vụ án hình sự, đồng thời bổ sung những vấn đề mới mà trước đây chúng ta chưa hề đề cập đến, chính những điều đó đã góp phần tăng cường tính khả thi các quy định về sự tham của tố tụng của NBC trên thực tế; đồng thời, quyền bào chữa của bị can, bị cáo được đề cao và ngày càng được coi trọng. Bên cạnh những mặt được, thì vẫn còn tồn tại nhiều điểm chưa được, mà nổi bậc nhất là vai trò của NBC trong tất cả các giai đoạn tố tụng hình sự còn chưa được quy định chi tiết, hầu hết các quy định hiện giờ đều chỉ tập trung vào giai đoạn xét xử tại phiên tòa hình sự, mà “quên” mất các giai đoạn trước đó, điều này đã phần nào ảnh hướng đến chất lượng bào chữa của NBC tại phiên tòa hình sự.

Tóm lại, với sự ra đời của các quy định về NBC trong Hiến pháp 1959 và Hiến pháp 1980, cùng với đó là các văn bản hướng dẫn thi hành, đã thể hiện một bước phát triển về mặt nhận thức đối với quyền bào chữa của người bị buộc tội nói chung và vai trò, vị thế của NBC nói riêng. Đó là biểu hiện của sự dân chủ tiến bộ, đánh dấu sự đổi mới về đường lối phát triển kinh tế và tư duy pháp lý sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (1986). Có thể nói rằng càng về sau thì sự quan tâm của Đảng và Nhà nước đối với quyền bào chữa càng được đề cao. Tuy nhiên, sự thật là trong giai đoạn này hệ thống các văn bản pháp luật về quyền và nghĩa vụ của NBC còn chưa được hoàn thiện, tồn tại nhiều bất cập, vướng mắt. Thông qua thực tiễn áp dụng các quy định trên trên thực tế, các nhà lập pháp nước ta dần dần nhận ra được các hạn chế, và tiếp thu những đóng góp của nhân dân, đồng thời thường xuyên học hỏi kinh nghiệm xây dựng pháp luật của bạn bè quốc tế, trình độ lập pháp và sự nhìn nhận quyền bào chữa không ngừng được nâng cao, chinh những động lực ấy đã tạo tiền đề cho sự hình thành Bộ Luật TTHS đầu tiên ở Việt Nam.

1.5.3.          Giai đoạn từ năm 1988  đến trước năm 2003.

Từ sự đổi mới về đường lối phát triển kinh tế và tư duy pháp lý mà Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (1986) đã đề ra, toàn dân, toàn Đảng đã cùng nhau dốc sức cho công cuộc đổi mới đất nước trên nhiều lĩnh vực khác nhau. Dẫn đến “cơ sở kinh tế thay đổi thì toàn bộ cái kiến trúc thượng tần đồ sộ cũng bị đảo lộn ít nhiều nhanh chóng”[25], trong giai đoạn sau năm 1986, tình hình chính trị, kinh tế, xã hội đã có nhiều biến chuyển, kéo theo là yêu cầu tất yếu phải hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam cho phù hợp với tình hình mới, trong đó có pháp luật TTHS. Với vai trò là một yếu tố thuộc kiến trúc thượng tầng, sự tác động của pháp luật TTHS là sẽ là tích cực khi nó tác động cùng chiều với sự vận động của những quan hệ pháp luật TTHS. Đảng và Nhà nước ta nhận ra được nhiều khuyết điểm của công tác lập pháp TTHS trong quá khứ, đồng thời xuất phát từ thực tiễn khách quan của công tác giải quyết các vụ án hình sự, vì thế yêu cầu được đặt ralúc bấy giờ là phải có một hệ thống pháp luật TTHS hoàn thiện nhằm khắc phục thực trạng đó. Chính vì thế, mà 28/6/1988 Quốc hội nước ta đã thông qua Bộ luật TTHS của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, và có hiệu lực thi hành ngày 01/01/1989. Sự ra đời của BLTTHS năm 1989 chính là sự kế thừa và phát huy những ưu điểm, khắc phục hạn chế tồn tại trước đó, xây dựng nên phương tiện hữu hiệu để bảo vệ chế độ XHCN, bảo vệ cơ sở kinh tế, và trên hết là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân nói chung, cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của người bị buộc tội nói riêng được tốt hơn.

Lần đầu tiên chúng ta có được một văn bản pháp lý quy định toàn bộ quá trình giải quyết vụ án hình sự, bao gồm trình tự, thủ tục khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án hình sự, đồng thời quy định rõ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và mối quan hệ giữa các cơ quan tiến hành tố tụng, quyền và nghĩa vụ của người bào chữa…Điểm mới tiến bộ tiếp đến là đã ghi nhận quyền bào chữa của bị can, bị cáo là một nguyên tắc cơ bản trong TTHS, Điều 12 của Bộ luật này quy định:“Bị can, bị cáo có quyền tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa. Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án có nhiệm vụ bảo đảm cho bị can, bị cáo thực hiện quyền bào chữa cho họ”.Để giải thích khái niệm bị can, bị cáo, tại Khoản 1 Điều 34 quy định: “bị can là người đã bị khởi tố về hình sự”, “bị cáo là người đã bị Toà án quyết định đưa ra xét xử”.Như vậy, Bộ luật TTHS năm 1989 không những xem quyền có NBC là một nguyên tắc luật định, mà còn có sự phân định rõ tư cách bị can, bị cáo. Với quy định này, quyền bào chữa của người bị buộc tội được mở rộng ra, không chỉ là tại phiên tòa hình sự, mà còn ở các giai đoạn trước đó, đặt biệt là giai đoạn điều tra đối với bị can. Dĩ nhiên là vai trò của NBC ở các giai đoạn này đã được khẳng định, và được bảo đảm thực thi.

Cụ thể như một số quy định về quyền của của NBC nhằm tạo điều kiện để họ có thể thực hiện hoạt động bào chữa có hiệu quả như “người bào chữa có quyền có mặt khi hỏi cung bị can và nếu điều tra viên đồng ý thì được hỏi bị can và có mặt trong những hoạt động điều tra khác; được gặp bị can, bị cáo đang bị tạm giam; được đọc hồ sơ vụ án và ghi chép những điều cần thiết sau khi kết thúc điều tra…” Đồng thời để tránh tình trạng NBC lơ là trách nhiệm của mình, từ chối bào chữa, gây ảnh hưởng đến tiến trình tố tụng của các CQTHTT (đặt biệt là các trường hợp NBC do được cử), BLTTHS năm 1989 đã quy định nghĩa vụ của người bào chữa là “không được từ chối bào chữa cho bị can, bị cáo mà mình đã đảm nhận, nếu không có lý do chính đáng”. Và xác định rõ NBC có nghĩa vụ sử dụng mọi biện pháp do pháp luật quy định để làm sáng tỏ những tình tiết xác định bị can, bị cáo vô tội, những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm của bị can, bị cáo; giúp bị can, bị cáo về mặt pháp lý nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ. Về phía các CQTHTT, Bộ luật đã quy định trách nhiệm của Thủ trưởng cơ quan điều tra, Viện trưởng Viện kiểm sát… cấp giấy chứng nhận NBC trong vụ án để họ thực hiện nghĩa vụ bào chữa.

Đến Hiến pháp 1992 ra đời, tiếp tục khẳng định: “Quyền bào chữa của bị cáo được bảo đảm, bị cáo có thể tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa cho mình. Tổ chức Luật sư được thành lập để giúp cho bị cáo…”. Nhằm thực thi quy định về “Tổ chức Luật sư được thành lập để giúp cho bị cáo”, Pháp lệnh luật sư được Ủy ban Thường vụ Quốc hội chính thức thông qua ngày 24/7/2001, quy định về điều kiện trở thành Luật sư, cơ cấu tổ chức và hoạt động của tổ chức Luật sư, quyền và nghĩa vụ của Luật sư.... Đây là một bước tiến quan trọng nâng cao chất lượng và chuyên nghiệp hóa đội ngũ luật sư Việt Nam nói chung và quyền bào chữa của bị can, bị cáo nói riêng. Đến Nghị quyết 08/NQ-TW ngày 02/01/2002 của Bộ chính trị cũng đã nhấn mạnh rằng phải “tạo điều kiện để luật sư tham gia vào quá trình tố tụng như tham gia hỏi cung bị can, nghiên cứu hồ sơ vụ án”.

Sự ra đời và phát triển liên tục của các văn bản có giá trị thực tiễn cao trong giai đoạn này như BLTTHS năm 1989, Hiến pháp 1992, Pháp lệnh luật sư 2001, đặt biệt là văn bản mang tính định hướng xuyên suốt là Nghị quyết 08/NQ-TW, đã một lần nữa chứng minh rằng tiến trình dân chủ hóa, quyền con người, quyền công dân (trong đó có quyền bào chữa) ngày càng được ghi nhận rộng hơn và bảo đảm thực hiện bằng pháp luật. Các quy định pháp luật liên quan đến địa vị pháp lý của NBC trong các văn bản pháp luật về sau càng thể hiện sự tiến bộ, ưu việt hơn so với trước đó. Dần hình thành sự phân công trách nhiệm một cách rõ ràng của các CQTHTT để bảo đảm cho người bị buộc tội có NBC trong các giai đoạn khác nhau của quá trình giải quyết vụ án hình sự, đồng thời tạo thêm nhiều phương tiện pháp lý để NBC có thể bảo vệ tốt hơn lợi ích hợp pháp của người bị buộc tội và ràng buộc nghĩa vụ để tăng cường vai trò của NBC trong TTHS. Tuy nhiên, dù đã có nhiều điểm mới tích cực đáng ghi nhận, nhưng trong giai đoạn này vẫn còn tồn tại những bất cập nhất định như chưa ghi nhận quyền bào chữa dành cho người bị tạm giữ, cơ chế bảo đảm sự có mặt của NBC trong TTHS còn chưa cụ thể, quyền của NBC trong việc thu thập, tài liệu đồ vật để phục vụ cho việc bào chữa còn chưa có…Chính vì thế mà yêu cầu tiếp tục hoàn thiện chế định NBC lại tiếp tục được nghiên cứu và phát triển trong giai đoạn sau, là tiền đề cho sự ra đời của BLTTHS năm 2003.

1.5.                Người bào chữa trong pháp luật một số quốc gia trên thế giới.

1.5.1.          Người bào chữa trong pháp luật Hoa Kỳ.

Nguồn luật được áp dụng tại Mỹ có hai loại là thành văn và bất thành văn. Trong đó nguồn luật bất thành văn – án lệ, được sử dụng chủ yếu và thương xuyên nhất. Chính vì thế, địa vị pháp lý của NBC được ghi nhận không chỉ trong các văn bản pháp luật thành văn mà còn hiện diện nhiều trong các án lệ của nước Mỹ.

Vì Nhà nước Hoa Kỳ được tố chức theo mô hình liên bang cho nên hệ thống pháp luật ở nước này gồm pháp luật liên bang và pháp luật các bang. Ở cấp liên bang, quyền có NBC của người bị buộc tội được ghi nhận trong những điều khoản cụ thể của Đạo luật Nhân quyền bao gồm Tu chính pháp thứ IV, V, VII, VIII và tu chính thứ XIV về Tố tụng công bằng, điều khoản Bảo đảm công bằng, Bộ luật TTHS Liên bang và Bộ luật cơ bản của Hoa Kỳ. Ở cấp bang, quyền lợi của người bị buộc tội được bảo đảm bởi Hiến pháp và các đạo luật của bang. Tuy nhiên, người bị buộc tội cũng có quyền viện dẫn đến những bảo đảm được ghi nhận trong Hiến pháp liên bang.[26]  Đối với án lệ, một số án lệ nổi tiếng có đề cập đến quyền có NBC của người bị buộc tội như: án lệ Powell v. Alabama năm 1932, án lệ Johnson v. Zerbst năm 1938, án lệ Bett v. Brady năm 1942, án lệ Gideon v. Wainwright năm 1963, án lệ In Re Gault năm 1967, án lệ Argeringer v. Hamlin năm 1972… Những án lệ này cho thấy phạm vi bảo đảm quyền có NBC trong TTHS Mỹ mang tính lịch sử và ngày càng được mở rộng. [27]

Trước thời điểm năm 1966, TTHS Mỹ có một đặc trưng là quá trình tố tụng hình sự Hoa Kỳ chỉ bắt đầu từ giai đoạn xét xử, không có các giai đoạn tiền xét xử, các hoạt động điều tra, thu thập chứng cứ của các bên diễn ra một cách tùy nghi, không có sự quản lý chặt chẽ. Vì thế phạm vi bào chữa tương đối hẹp và chính thức bắt đầu từ giai đoạn xét xử, nhưng không vì thế mà vị thế của NBC lại không được đề cao, ngược lại vai trò của NBC rất quan trọng. Ở phiên tòa bên bào chữa và bên buộc tội giữ vai trò chính, hai bên có địa vị pháp lý bình đẳng, khách quan, không bên nào được lấn át hay áp đặt nhận thức đối với bên kia về quan điểm mà mình đưa ra, Tòa án như một trọng tài phân xử. Tòa án có quyền chất vấn nhưng ít khi họ sử dụng quyền này. Bồi thẩm đoàn và chủ tọa chỉ lắng nghe cuộc tranh luận có tính quyết định giữa Côn tố viên và Luật sư, sau đó nghị án. Hoạt động của NBC ở đây rất chủ động.

Tuy nhiên, kể từ năm 1966 - thời điểm hình thành án lệ nổi tiếng Ernest Miranda v. Arizona, học thuyết có tội về mặt pháp lý được hình thành. Điển hình là “cảnh báo Miranda - Miranda warning”, một lời cảnh báo được cảnh sát thông báo cho nghi phạm hình sự ngay lúc bị bắt giữ, hay khi đang ở tình trạng giam giữ, trước khi nghi phạm hình sự bị thẩm vấn hoặc lấy cung liên quan đến sự phạm tội, hay trong một tình trạng quyền tự do đi lại của nghi phạm bị cản trở dù người đó không bi bắt giữ. Một bản buộc tội bởi một nghi phạm sẽ không tạo thành một chứng cứ có thể thừa nhận trừ phi nghi phạm đó đã được thông báo cho biết "các quyền Miranda" của mình và đã được người ta làm cho hiểu, nắm rõ và tự nguyện từ bỏ các quyền này. Án lệ Miranda được coi là mở rộng những đảm bảo của Tu chính pháp VI và XIV về quyền có NBC bắt đầu từ giai đoạn tiền xét xử.

Từ đó trở về sau, quyền có NBC của người bị buộc tội được các Tu chính pháp thứ VI, V, VI khẳng định: “Trong tất cả các hoạt động cáo buộc hình sự, người bị buộc tội sẽ có quyền được xét xử nhanh chóng và công khai bởi hội đồng xét xử của trung ương …. và được nhận sự hỗ trợ từ phía người bào chữa”. Dựa trên nền tảng này, Bộ luật cơ bản Hoa Kỳ và Đạo luật Liên bang về TTHS đã cụ thể hóa các quy định về trình tự tố tụng trong quá trình giải quyết vụ án hình sự. Ví dụ như Nguyên tắc 5 của Đạo luật Liên bang về TTHS thì tại phiên trình diện ban đầu đối với vụ án nghiêm trọng và ít nghiêm trọng, một trong những nội dung mà thẩm phán phải thông báo cho bị cáo là quyền của bị cáo được có người bào chữa hoặc yêu cầu chỉ định người bào chữa nếu bị cáo không thể có được người bào chữa. Bên cạnh đó, vị thẩm phán phải cho phép bị cáo có cơ hội hợp lý để hỏi ý kiến người bào chữa.

Như vậy, thời điểm tham gia của NBC vào TTHS Hoa Kỳ là từ khi một người tình nghi đã bị truy tố về hình sự dù chỉ mới ở độ sơ khởi của hoạt động tố tụng, họ có quyền giữ im lặng cho đến khi gặp được NBC. Với sự chấp thuận của người bị buộc tội, Luật sư được thường xuyên duy trì việc tiếp xúc với thân chủ của mình, tư vấn cho thân chủ mình về pháp luật, thậm chí là cách đối phó với việc hỏi cung, lấy lời khai của cán bộ điều tra. Luật sư được thực hiện các quyền này mà pháp luật Hoa Kỳ không buộc phải có được sự chấp thuận của cơ quan THTT. Điều này xuất phát từ quan điểm lập pháp Mỹ cho rằng nếu các cơ quan THTT có thể giữ người một cách hợp pháp, có quyền hỏi bị can và tiến hành các biện pháp nhằm buộc tội thì để đáp lại, Luật sư bào chữa thay mặt cho thân chủ cũng có quyền tiến hành các hoạt động tiếp xúc, thu thập chứng cứ, điều tra nhằm mục đích gỡ tội.

NBC trong TTHS Hoa Kỳ có một số quyền nổi bậc sau đây: đối với giai đoạn điều tra do CQĐT hay đại bồi thẩm đoàn tiến hành, Luật sư bào chữa nhìn chung không có quyền tham gia vào quá trình điều tra. Song, vấn có Luật sư sẵn sàng cung cấp các ý kiến pháp lý; Luật sư thường xuyên tham vấn với khách hàng nhất là về những quyết định quan trọng thông qua các giai đoạn xét xử tại tòa án quận và tòa phúc thẩm; Luật sư luôn cách để thân chủ của họ được tại ngoại dựa trên quá trình điều tra về lai lịch của bị can; điều tra về các tình tiết của vụ án, thường thì thực hiện với sự hỗ trợ của điều tra viên tư nhân; quyết định các vấn đề pháp lý sẽ được đưa ra giải quyết trước phiên xử và trình các đề nghị hợp lý[28].

Tại phiên tòa ở Mỹ, sự khác biệt giữa việc đưa lý lẽ từ phía công tố và từ phía luật sư bào chữa là ở trách nhiệm của họ trước pháp luật. Luật sư không bị yêu cầu xuất trình bất kỳ bằng chứng mới hay nhân chứng nào. Việc bào chữa chỉ đơn thuần là chất vấn mức độ tin cậy hay tính hợp pháp của bằng chứng và nhân chứng do công tố đưa ra. Luật sư không bắt buộc phải chứng minh sự vô tội của bị cáo, chỉ cần chỉ ra rằng lý lẽ của bên công tố chưa ổn, chưa hợp lý. Sau khi luật sư bào chữa xong, tạm quay về chỗ ngồi thì công tố có quyền đưa ra bằng chứng bác bỏ. Đến lượt mình, luật sư bào chữa đưa ra lời kháng biện, được gọi là lời đập lại lời buộc tội của công tố. Sau đó mỗi bên đưa ra những lý lẽ cuối cùng. Thẩm phán dù rất quan trọng nhưng lại có vai trò tương đối thụ động.

1.5.2.          Người bào chữa trong TTHS Australia.

Giống như ở Hoa Kỳ, nhà nước Australia tổ chức theo mô hình Liên bang, được điều chỉnh bởi Hiến pháp của Khối thịnh vượng chung của Australia. Bản Hiến pháp này không có quy định cơ bản rõ ràng nào về quyền bào chữa trong Hiến pháp, tuy nhiên quyền được xét xử công bằng thì tồn tại như một quyền của hệ thống thông luật cơ bản. Hơn nữa, Tòa Thượng thẩm khẳng định rằng Hiến pháp Australia đã bao gồm quyền được xét xử công bằng thông qua những khái niệm mặc nhiên về công bằng tư pháp theo Hiến pháp Australia[29].

 Trong quyết định của Tòa Thượng thẩm Dietrich v R, phần lớn Tòa cho rằng những bị cáo nghèo khổ có quyền được đại diện pháp lý như một phần của quyền được xét xử công bằng của hệ thống thông luật[30]. Áp dụng quyền này là trao cho tòa án quyền hoãn thủ tục tố tụng hình sự nếu không có sự hiện diện của luật sư - điều có thể dẫn tới xét xử không công bằng trong tố tụng hình sự nghiêm trọng. Quyết định Dietrich đã quy định một bước tố tụng trong hệ thống hình sự nhằm nhấn mạnh tầm quan trọng của Luật sư bào chữa và thẩm phán được trao quyền có thể từ chối tiến hành xét xử trong trường hợp bị cáo không có đại diện pháp lý.

Ở bang Victoria và Vùng Thủ đô Australia, hiến chương quyền con người được áp dụng. Theo Phần 25(2)(b) của Hiến chương quyền con người của bang Victoria, một bị can hình sự được có “đủ thời gian và phương tiện để chuẩn bị cho việc bào chữa và có quyền liên hệ với luật sư hay người tư vấn do mình lựa chọn”. Một quy định rõ hơn về trợ giúp pháp lý, cụ thể là yêu cầu một người bị tình nghi có thể tiếp cận với trợ giúp pháp lý được đưa ra tại Phần 25(2)(e)-(f). Quy định này bị coi là chưa xác định rõ ràng quyền bào chữa trong quá trình điều tra trước xét xử. 

   Đặc quyền pháp lý của thân chủ là một quy tắc được công nhận của hệ thống thông luật ở Australia để bảo vệ quyền giao tiếp riêng tư giữa thân chủ và luật sư, hiện nay được quy định trong một số đạo luật của Australia.

   Đáng lưu ý nhất là Đoạn 23G(2)(b) Luật Hình sự của Khối thịnh vượng chung Australia 1914 (Australian Commonwealth Crimes Act 1914) quy định nếu một người bị bắt hay bị cảnh sát giam giữ muốn liên lạc với luật sư thì cán bộ điều tra phải cho phép thực hiện việc liên lạc này với điều kiện không bị nghe lén ở độ xa thích hợp nhất. Nhưng điều này có một ngoại lệ, hạn chế bởi những yêu cầu nghiêm ngặt, là khi việc tuân thủ quyền liên lạc bí mật có khả năng bóp méo công lý (khi việc giao tiếp của họ bị nghi ngờ là phá hủy hay làm thay đổi bằng chứng, đe dọa nhân chứng, hay sĩ quan phụ tá trong việc tòng phạm tránh bị bắt). Hơn nữa, Luật về Chứng cứ của Khối thịnh vượng chung Australia 1995 (Australian Commonwealth Evidence Act 1995) bảo vệ đặc quyền pháp lý của thân chủ, ngăn ngừa việc thu thập chứng cứ có thể dẫn tới tiết lộ thông tin riêng tư giữa thân chủ và luật sư. Những quy định này được lặp lại khi thực hiện việc thống nhất các Luật về Chứng cứ ở các bang của Australia.

   Trong tố tụng tranh tụng tại Australia, quy tắc về chứng cứ có ý nghĩa quyết định đến quá trình tranh tụng tại phiên toà. Vì vậy luật chứng cứ quy định rất cụ thể, chặt chẽ loại chứng cứ nào có thể được đưa ra trước những người có thẩm quyền quyết định. Trách nhiệm, nghĩa vụ của Cảnh sát, Công tố phải công khai mọi chứng cứ buộc tội đối với bị cáo tại phiên toà tranh tụng, Công tố có nghĩa vụ phải cung cấp tất cả những chứng cứ buộc tội cho Luật sư bào chữa, nhưng Luật sư bào chữa không có nghĩa vụ phải cung cấp chứng cứ cho phía cơ quan tố tụng, tuy vậy trên thực tế những chứng cứ ngoại phạm của thân chủ thì thường cũng được Luật sư cung cấp cho Công tố trước khi xét xử để các bên có thể xem xét quyết định.

Bên cạnh đó trong hệ thống tranh tụng ở Australia, Công tố viên, Luật sư bào chữa có quyền trình bày, đưa ra chứng cứ để bảo vệ lập luận, quan điểm của mình, trường hợp bị cáo nhận tội thì vụ án được xét xử luôn theo chế độ một thẩm phán để quyết định về hình phạt đối với bị cáo, trường hợp bị cáo không nhận tội và đề nghị đưa ra xét xử tại Toà án có bồi thẩm đoàn thì vụ án được chuyển cho Toà án cấp trên để chuẩn bị xét xử theo thủ tục có Bồi thẩm đoàn. Tại phiên toà xét xử có Bồi thẩm đoàn các bên buộc tội và Luật sư bào chữa đưa ra những chứng cứ, nhân chứng của mình để chứng minh cho quan điểm của mình và có thể kiểm tra chéo những nhân chứng mà các bên đưa ra. Qúa trình tranh tụng tại phiên tòa mang tính chất khắc nghiệt, vì thế Luật sư bào chữa ở Australia đòi hỏi phải có kỹ năng thuyết phục rất giỏi, để có thể làm cho bồi thẩm đoàn nghiêng về phía ý kiến của mình.

Một điểm khá lạ trong TTHS của Australia và Hoa Kỳ là có cơ chế khuyến khích bị cáo nhận tội hoặc cho phép mặc cả để bị can nhận tội… đổi lại bị can có thể được miễn truy tố về một hoặc một số hành vi phạm tội hay được giảm hình phạt sau này[31]. Việc mặc cả nhận tội được diễn ra giữa cơ quan Cảnh sát và Công tố với bị can, bị cáo cùng Luật sư của họ. Vì thế vai trò của Luật sư là phải tư vấn cho bị can, bị cáo có nên nhận tội hay không khai báo để ra Tòa sẽ phản bác lại. Cơ chế này tác động tới trình tự tố tụng vì khi bị cáo nhận tội dù ở bất cứ giai đoạn tố tụng nào, toàn bộ thủ tục tố tụng đối với bị cáo sẽ được thay đổi theo hướng không còn tranh tụng nữa và khi đó thẩm phán sẽ kiểm tra lại hồ sơ và quyết định hình phạt.

1.5.3.           Người bào chữa trong pháp luật TTHS Trung Quốc .

 Ở Trung Quốc, quyền bào chữa trong tố tụng hình sự được xác định chủ yếu bởi Luật Tố tụng Hình sự, được sửa đổi phần lớn vào tháng ba năm 2012, cũng như bởi Luật Luật sư và Đại diện pháp luật năm 1996, được sửa đổi năm 1998. 

Theo quy định tại Điều 32 Luật TTHS được sửa đổi bổ sung năm 2012 của Trung Quốc (sau đây gọi là Luật TTHSTQ), thì những người sau đây có thể được chọn là người bào chữa:

1) Luật sư;

2) Người do tổ chức hoặc đơn vị công tác của nghi can hoặc bị cáo đề nghị;

3) Người giám hộ hoặc họ hàng và bạn bè của nghị can, bị cáo.

Người đang chấp hành hình phạt hoặc người mà quyền tự do cá nhân bị tước đoạt hoặc hạn chế theo luật không được làm người bào chữa.

   Quy định trên có phần giống pháp luật Việt Nam, tuy nhiên Luật TTHSTQ hạn chế số lượng NBC, chỉ từ một đến hai người, điều này khác so với quy định ở nước ta là không hạn chế số lượng.    

Trong quá trình điều tra, nghi phạm có quyền thuê Luật sư bảo vệ quyền lợi cho mình (Điều 96 Luật TTHSTQ). Tuy nhiên, vai trò của Luật sư trong giai đoạn này chưa được đề cao, chủ yếu là cung cấp cho nghi phạm lời khuyên pháp lý, đại diện cho nghi phạm để khiếu nại hay tố giác tội phạm. Thời điểm tham gia của Luật sư sớm nhất là sau khi nghi phạm có lần thẩm vấn đầu tiên, hoặc bị áp dụng các biện pháp bắt buộc. Như vậy, Luật sư của người bị tình nghi không thể tham gia vào lần thẩm vấn đầu tiên. Trước khi kết thúc điều tra, theo yêu cầu, cơ quan điều tra phải lắng nghe và ghi chép lại ý kiến của luật sư bào chữa của người bị tình nghi.Vào bất kì giai đoạn nào trong tố tụng nếu luật sư bào chữa thấy rằng cơ quan công quyền hay cán bộ của các cơ quan đó gây trở ngại cho việc thực hiện quyền tố tụng, họ có quyền khiếu nại lên cơ quan kiểm sát, hay cơ quan cao nhất tiếp theo, cơ quan này sau đó có nghĩa vụ phải khẩn trương xem xét đơn kiện và nếu đã xác minh, phải xử lí hành vi cản trở đó.

   Một người bị tình nghi hình sự hay một bị can bị giam giữ hay bị giám sát tại nơi cư trú có quyền trao đổi thư từ, và gặp gỡ luật sư bào chữa của họ. Trong trường hợp luật sư bào chữa yêu cầu trao đổi thư từ hay gặp gỡ người bị tình nghi hình sự hay bị can bị giam giữ, cơ sở giam giữ phải thu xếp cuộc gặp đó trong vòng 48 giờ. Luật cấm việc giám sát cuộc gặp giữa luật sư bào chữa và người bị tình nghi hay bị can đang bị giam giữ, và quy định cấm này cũng mở rộng đối với giám sát tại nơi cư trú.

Đối với giai đoạn truy tố, Điều 33 Luật TTHSTQ quy định khi Viện kiểm sát bắt đầu xem xét vụ án: “một người bị tình nghi hình sự có quyền chỉ định một người bào chữa như luật sư bào chữa vào bất kì thời điểm nào …”. Đồng thời luật cũng quy định trách nhiệm của Viện kiểm sát có nghĩa vụ thông báo cho người bị tình nghi hình sự quyền được chỉ định luật sư bào chữa của họ trong vòng 3 ngày kể từ khi nhận được hồ sơ vụ án được chuyển để xem xét. Bắt đầu từ ngày xem xét vụ án bởi Viện kiểm sát, Luật sư bào chữa trong giai đoạn này có thể tra cứu, trích dẫn và sao chép các tài liệu, văn bản tố tụng hoặc phỏng vấn liên lạc với người bị giam giữ. Về việc gặp gỡ người bị giam giữ, Luật TTHSTQ có một quy định mà chúng tôi cho rằng là khá tiến bộ: trường hợp NBC không phải là Luật sư thì phải có sự đồng ý của Viện kiểm sát.

Sau khi quyết định đưa vụ án ra tòa, Điều 33 quy định trong thời gian chuẩn bị xét xử “tòa án có nghĩa vụ riêng biệt phải thông báo cho bị cáo về quyền được chỉ định luật sư bào chữa trong vòng ba ngày”. Điều 34 Luật TTHSTQ  có một quy định thể hiện tinh thần nhân đạo của pháp luật: “trường hợp những khó khăn về tài chính hay các lí do khác cản trở người bị tình nghi hình sự chỉ định luật sư bào chữa, người bị tình nghi hay người thân của họ có thể yêu cầu tổ chức trợ giúp pháp lí để được trợ giúp pháp lí miễn phí”. Và nếu đáp ứng được các điều kiện để cung cấp trợ giúp pháp lí, bên cung cấp dịch vụ liên quan buộc phải cử luật sư đủ tiêu chuẩn làm luật sư bào chữa cho người bị tình nghi. Tuy nhiên, luật lại quy định Tòa án không có nghĩa vụ phải yêu cầu trợ giúp pháp lí thay mặt bị can, do đó chính người bị tình nghi hay người thân của họ phải chủ động đề nghị tổ chức trợ giúp pháp lí để được giúp đỡ.  Trong suốt phiên tòa, luật sư bào chữa có thể trình bày các tài liệu và ý kiến chứng minh cho sự vô tội của bị cáo, những tiểu tiết của tội danh bị cáo buộc, hay cho nhu cầu giảm nhẹ hình phạt hay miễn trách nhiệm hình sự, và có thể hành động để bảo vệ các quyền tố tụng và các quyền và lợi ích hợp pháp khác của bị can (Điều 35). Luật sư bào chữa có thể đề nghị tòa hay viện kiểm sát yêu cầu  đưa  đến trước tòa những bằng chứng có thể chứng minh sự vô tội của bị cáo (Điều 39).

   Mặc dù đã có quy định bảo vệ quyền bào chữa trong Luật TTHSTQ sửa đổi gần đây, cụ thể là việc mở rộng các quyền có NBC trong giai đoạn điều tra và xem xét truy tố, nhưng trên thực tế việc áp dụng bị hạn chế do bản chất không chịu trách nhiệm của các cơ quan bao gồm bộ máy tư pháp hình sự Trung Quốc, đặc biệt là khi có cáo buộc liên quan tới “bí mật nhà nước” hay an ninh quốc gia, khủng bố, hay tham nhũng nghiêm trọng.

1.5.4.          Người bào chữa trong pháp luật TTHS Cộng hòa Pháp.

BLTTHS Pháp được ban hành đầu tiên vào năm 1808, và nó có hiệu lực cho đến năm 1958. Đây là văn bản pháp lý được xem là đặt nền tảng cho mô hình tố tụng hình sự thẩm vấn của Pháp. Về cơ bản, TTHS Pháp có 3 giai đoạn: giai đoạn truy tố do công tố viên tiến hành, giai đoạn tiền xét xử do thẩm phán điều tra tiến hành và giai đoạn xét xử của tòa án. Công tố viên được trao nhiều quyền, còn quyền của người bị tình nghi bị hạn chế rất nhiều. Hầu hết các hoạt động điều tra điều được tiến hành bí mật, hạn chế sự tham gia của bị can, người bào chữa. Việc thẩm vấn trong điều tra sơ bộ có thể được tiến hành mà không cần phải có luật sư tư vấn cho bị can và không cần sự hiện diện của một người quan sát trung gian.

Để khắc phục hạn chế trên, năm 1958 BLTTHS Pháp mới được hành, song vẫn tiếp tục áp dụng mô hình tranh tụng thấm vấn, tuy nhiên trao cho người bị tình nghi nhiều quyền hơn, lợi ích được bảo đảm tốt hơn so với bộ luật cũ. Tuy nhiên nó vẫn còn tồn tại khá nhiều bất cập, chính vì thế mà vào ngày 15/6/2000 Nghị viện Pháp đã thông qua đạo luật sửa đổi, bổ sung một số nội dung quan trọng của BLTTHS Pháp năm 1958. Trong số các quyền mới được ghi nhận, phải kể đến là quyền được im lặng, quyền liên lạc ngay với luật sư khi người bị tình nghi bị cảnh sát bắt: “lúc bắt đầu việc tạm giữ, người bị tạm giữ có thể yêu cầu được nói chuyện với luật sư”, “Luật sư được lựa chọn có thể trao đổi với người bị tạm giữ trong các điều kiện được đảm bảo sự bí mật của cuộc nói chuyện” (Điều 63 – 4). Tuy nhiên, BLTTHS Pháp cũng quy định một số trường hợp mà người bị buộc tội không được liên lạc ngay với Luật sư, cụ thể tại Điều 63-4 quy định: “nếu tạm giữ một người vì một tội phạm đề cập tại khoản 4, 6, 7, 8 và 15 điều 706-43, cuộc nói chuyện có thể chỉ diễn ra sau khi đã qua 48 giờ. Nếu tạm giữ vì một tội đề cập tại khoản 3 và 11 điều này, cuộc nói chuyện với luật sư chỉ có thể diễn ra sau khi đã qua 72 giờ”.  Như vậy, Luật sư bào chữa có thể tham gia tố tụng ngay từ lúc bắt đầu tạm giữ và người tạm giữ được quyền nói chuyện riêng với luật sư của mình trong thời hạn theo quy định của pháp luật. Nhưng cũng cần khẳng định rằng ở giai đoạn điều tra luật sư không có quyền xem hồ sơ vụ án, việc tiếp xúc với người bị tình nghi chỉ đơn giản là giúp đỡ họ bảo vệ các quyền lợi tố tụng.

   Để tạo điều kiện thuận lợi cho việc bào chữa của Luật sư, BLTTHS Pháp có một số quy định sau đây:

-  Trường hợp người bị buộc tội phải chấp hành việc kiểm tra tư pháp, họ có quyền đề nghị với Thẩm phán điều tra về việc phải có mặt Luật sư bào chữa khi tiến hành việc kiểm tra tư pháp. Nếu đồng ý với yêu cầu, thẩm phán điều tra mời luật sư bào chữa không muộn hơn hai ngày làm việc trước ngày đến hiện trường, xét hỏi hoặc thẩm vấn nhân chứng (Điều 82-2).

-  Một quy định rất khác biệt với pháp luật TTHS nước ta của Pháp là “trừ khi công khai từ bỏ quyền này, các bên chỉ có thể bị xét hỏi, lấy cung hoặc đối chất với sự có mặt của luật sư của họ hoặc khi luật sư của họ đã được triệu tập theo đúng quy định”. Đồng thời để tạo điều kiện trong việc nghiên cứu hồ sơ vụ án, luật TTHS Pháp quy định hồ sơ được chuyển cho Luật sư bào chữa nghiên cứu muộn nhất là bốn ngày làm việc trước mỗi lần thẩm vấn người bị thẩm tra tư pháp. Sau lần trình diện đầu tiên của người bị thẩm tra tư pháp, hồ sơ cũng được chuyển cho luật sư toàn quyền nghiên cứu trong những ngày làm việc, phù hợp với yêu cầu hoạt động của văn phòng thẩm phán điều tra (Điều 114).

-  Các bên có thể vào bất kì thời điểm nào trong quá trình điều tra thông báo cho thẩm phán điều tra tên luật sư họ chọn; nếu họ chỉ định nhiều luật sư, thì phải chỉ ra một người sẽ được gửi lệnh triệu tập và thông báo; những thứ này sẽ được gửi cho luật sư được chọn đầu tiên nếu không có sự lựa chọn này. Khi người bị thẩm tra tư pháp bị tạm giữ, việc lựa chọn luật sư của người này có thể bằng hình thức tuyên bố trước giám thị thiết chế hình sự. Khi tạm giam người bị thẩm tra tư pháp, sự lựa chọn được tiến hành bằng một thư chỉ định luật sư bào chữa (Điều 115).

Nhiệm vụ của Luật sư bào chữa ở Pháp là bảo vệ quyền lợi cho bên mà họ nhận bào chữa. Luật sư có quyền tự do tiến hành các hoạt động bào chữa mà họ cho là phù hợp nhất trong suốt giai đoạn điều tra và giai đoạn xét xử. Tại phiên tòa, Luật sư bào chữa sẽ là người được hỏi trước quan tòa, Luật sư của bị cáo được quyền trình bày quan điểm của mình sau cùng[32]. Về cơ bản vị thế của Luật sư bào chữa không được ngang bằng với Công tố viên, còn phụ thuộc nhiều vào Công tố viên, thậm chí trong cơ cấu tổ chức của Đoàn luật sư còn phải đặt dưới sự kiểm soát của Viện trưởng viện Công tố bên cạnh Tòa phúc thẩm. Viện trưởng viện công tố phúc thẩm cũng là người có thể yêu cầu chủ tịch liên đoàn truy cứu trách nhiệm đối với luật sư vi phạm kỉ luật.

Chương 2. NGƯỜI BÀO CHỮA THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ HIỆN HÀNH VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI VIỆT NAM.

2.1.                Pháp luật thực định về Người bào chữa.

2.1.1.          Quyền tố tụng của Người bào chữa

Hiện nay trong khoa học pháp lý TTHSVN, NBC là người tham gia tố tụng thuộc nhóm người tham gia tố tụng để bảo vệ quyền và lợi ích cho người khác và góp phần bảo vệ công lý.  Sự có mặt của NBC trong TTHS có nhiệm vụ đặt biệt quan trọng và ý nghĩa đối với người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Bản thân NBC không có lợi ích liên quan đến vụ án, khi thực hiện quyền bào chữa cho người bị buộc tội, NBC có nhiệm vụ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo.  Trách nhiệm này của NBC xuất phát trên cơ sở hợp đồng dịch vụ pháp lý giữa NBC với người bị tạm giam, bị can, bị cáo (hoặc người đại diện hợp pháp của họ). Để thực hiện nhiệm vụ của mình khi bảo vệ quyền lợi cho người bị buộc tội, BLTTHS đã ghi nhận cho NBC có được những quyền năng cụ thể dưới đây.

-  Người bào chữa có quyền tham gia tố tụng từ khi khởi tố bị can. Trong trường hợp bắt người phạm tội quả tang hoặc đang bị truy nã và bắt người trong trường hợp khẩn cấp thì người bào chữa tham gia tố tụng từ khi có quyết định tạm giữ. Trong trường hợp cần giữ bí mật điều tra đối vớ tội phạm an ninh quốc gia, thì Viện trưởng Viện kiểm sát quyết định để người bào chữa tham gia tố tụng từ khi kết thúc điều tra.

Kể từ thời điểm bị tạm giữ hay khởi tố bị can, người bị tạm giữ, bị can chính thức chịu sự buộc tội từ phía các cơ quan THTT. Lúc này họ sẽ bị đặt trong vòng kiểm soát của các CQTHTT, thậm chí là bị tướt đi một số quyền tự do nhằm phục vụ cho quá trình điều tra vụ án hình sự. Theo quy định tại Điều 11 BLTTHS người bị tạm giữ, bị can có quyền nhờ người khác bào chữa. Cụ thể hóa quy định tại Điều 11 BLTTHS năm 2003, khoản 1 Điều 58 đã quy định quyền tham gia tố tụng của NBC từ khi khởi tố bị can, trong trường hợp bắt người phạm tội quả tang hoặc đang bị truy nã và bắt người trong trường hợp khẩn cấp thì người bào chữa tham gia tố tụng từ khi có quyết định tạm giữ. Đây là một quy định tiến bộ được luật hóa lần đầu tiên trong BLTTHS năm 1989, và tiếp tục được giữ lại cho BLTTHS năm 2003. Với sự tham gia của NBC vào giai đoạn này sẽ tạo điều kiện cho người bị buộc tội được bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của họ. Bên cạnh đó, CQĐT sẽ nhận thêm được trợ giúp của NBC trong việc điều tra vụ án, giúp cho cuộc điều tra được đầy đủ, nhanh chóng và chính xác. Góp phần hạn chế sai sót trong việc điều tra vụ án, đặc biệt là phòng ngừa những việc làm sai từ CQĐT, tăng chất lượng điều tra.

   Đối với các tội phạm an ninh quốc gia thường là những tội rất nghiêm trọng và đặt biệt nghiêm trọng, với hình phạt rất nặng, thậm chí là chung thân hoặc tử hình. Hành vi phạm tội thường được thực hiện dưới dạng có tổ chức, phức tạp, có một số trường hợp còn cấu kết với các tổ chức giật dây ở nước ngoài, và liên quan đến những thông tin thuộc phạm vi bí mật quốc gia. Trong một số trường hợp việc tiết lộ thông tin điều tra trong giai đoạn này tiềm ẩn khả năng gây nguy hại cho Nhà nước, xã hội, nên luật đã hạn chế sự tham gia của NBC trong giai đoạn này với mục đích là hạn chế khả năng làm lộ các thông tin liên quan đến bí mật quốc gia, hay hoạt động điều tra của các cơ quan THTT.

   - Có mặt khi lấy lời khai của người bị tạm giữ, khi hỏi cung bị can và nếu ĐĐTVđồng ý thì được hỏi người bị tạm giữ, bị can và có mặt trong những hoạt động điều tra khác; xem các biên bản về hoạt động tố tụng có sự tham gia của mình và các quyết định tố tụng liên quan đến người mà mình bào chữa. Đề nghị Cơ quan điều tra báo trước về thời gian và địa điểm hỏi cung bị can để có mặt khi hỏi cung bị can

   Nếu như sự có mặt của Viện kiểm sát trong các hoạt động điều tra là nhằm kiểm sát việc tuân theo pháp luật, thì sự hiện diện của NBC khi ĐTV tiến hành lấy lời khai của người bị tạm giữ, hỏi cung bị can sẽ phần nào giúp cho người bị buộc tội ổn định về mặt tâm lý, an tâm hơn vì biết rằng ngay bên cạnh mình đang có người sẵn sàng trợ giúp mình về mặt pháp lý, từ đó họ sẽ “cởi mở” hơn trong việc trình bày lời khai của mình với ĐTV. Thông qua đó NBC sẽ quan sát và theo dõi quá trình lấy lời khai, trực tiếp nghe người bị tạm giữ, bị can khai báo, điều đó có ý nghĩa rất lớn cho việc chuẩn bị lời bào chữa và tham gia tranh tụng của họ sau này tại phiên tòa, đặc biệt đối với các tình tiết có lợi cho bị can và cần thiết cho việc bào chữa. Bên cạnh đó, sự có mặt của NBC tạo nên một vị thế đối trọng với NTHTT, làm cho họ tăng cường trách nhiệm hơn trong công việc của mình, góp phần ngăn ngừa hoặc hạn chế vi phạm tố tụng (ví dụ như mớm cung, ép cung, bức cung, nhục hình…) từ phía ĐTV. Và nếu phát hiện có vi phạm tố tụng của ĐTVtrong quá trình lấy lời khai, NBC có quyền yêu cầu ĐTVchấm dứt ngay hành vi đó hoặc khiếu nại đến cơ quan có thẩm quyền. So với BLTTHS năm 1989, BLTTHS hiện hành có thêm một điểm mới là NBC có quyền “Đề nghị Cơ quan điều tra báo trước về thời gian và địa điểm hỏi cung bị can để có mặt khi hỏi cung bị can” (điểm b Khoản 2 Điều 58 BLTTHS năm 2003). Việc CQĐT báo trước cho NBC biết về thời gian, địa điểm hỏi cung bị can giúp cho NBC chủ động hơn trong việc tranh thủ sắp xếp thời gian của mình để tham dự các buổi hỏi cung, bởi trong cùng một thời gian có thể NBC đồng thời tham gia nhiều vụ án khác nhau. Sự có mặt của NBC thường xuyên hơn trong các buổi hỏi cung bị can sẽ phần nào tránh được tình trạng khi ra Tòa bị cáo phản cung và đổ lỗi cho CQĐT là đã bức cung, ép cung bị cáo trong giai đoạn điều tra.

   NBC còn có quyền hỏi người bị tạm giữ, bị can khi ĐTV đồng ý để làm sáng tỏ các tình tiết có lợi cho cho người bị tạm giữ, bị can. Thông thường thì đó là những câu hỏi liên quan đến các tình tiết có lợi cho người được bào chữa mà ĐTVchưa đề cập đến hoặc đã đề cập nhưng chưa làm rõ. Góp phần giúp cho các CQTHTT có sự đánh giá đầy đủ hơn, khách quan hơn về hành vi mà người được bào chữa đã thực hiện.

   Việc NBC được tham gia vào các hoạt động điều tra khác là điều kiện cần thiết để họ thu thập các chứng cứ chứng minh cho sự vô tội hoặc giảm nhẹ tội cho bị can. Các hoạt động điều tra khác ở đây được hiểu là các hoạt động điều tra được quy định từ chương IX đến chương XIII của BLTTHS. Tuy nhiên NBC chỉ được quyền tham gia nếu được Điều  tra viên đồng ý.[33]

   Khi tham gia các hoạt động điều tra, xem các biên bản về hoạt động tố tụng có sự tham gia của mình và các quyết định tố tụng liên quan đến người mà mình bào chữa, họ sẽ có định hưỡng rõ ràng hơn trong việc đi tìm chứng cứ, tài liệu phục vụ cho công tác bào chữa. Trong trường hợp cần thiết phải đề nghị hoặc yêu cầu vấn đề nào đó với CQTHTT thì NBC có thể kịp thời đề xuất kiến nghị hoặc yêu cầu đó nếu phát hiện những vi phạm pháp luật, NBC có quyền khiếu nại đến các cơ quan có thẩm quyền.

-  Đề nghị thay đổi người tiến hành tố tụng, người giám định, người phiên dịch theo quy định của Bộ luật này.

   Một trong những nguyên tắc cơ bản của Luật TTHS là nguyên tắc bảo đảm sự vô tư của những người tiến hành tố tụng, người giám định và người phiên dịch được quy định tại Điều 14 BLTTHS và nguyên tắc xác định sự thật khách quan của vụ án tại Điều 10 BLTTHS. Quy định này nhằm bảo đảm cho vụ án được tiến hành khách quan và chính xác. Một trong những cách thức hữu hiệu nhằm bảo đảm sự vô tư, khách quan của những người này là trao cho NBC được quyền đề nghị thay đổi người tiến hành tố tụng, người giám định, người phiên dịch. Với vai trò là người bảo vệ lợi ích cho người bị buộc tội, nếu NBC phát hiện có người THTT hoặc người giám định, người phiên dịch rơi vào các trường hợp phải từ chối hoặc bị thay đổi mà sự hiện diện của họ trong TTHS có khả năng dẫn đến bất lợi cho người bị buộc tội, thì tùy vào từng giai đoạn tố tụng khác nhau, NBC có quyền đề nghị thay đổi họ với cơ quan có thẩm quyền.

   Để thực hiện được quyền này hiệu quả, đòi hỏi NBC phải nắm vững các quy định của pháp luật liên quan đến trường hợp phải thay đổi NTHTT và sẵn sàng có dũng khí yêu cầu thay đổi NTHTT khi xét thấy việc đó là cần thiết cho người bị buộc tội, có như vậy thì NBC mới bảo vệ được quyền lợi cho thân chủ mình.

-  Thu thập tài liệu, đồ vật, tình tiết liên quan đến việc bào chữa từ người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, người thân thích của những người này hoặc từ cơ quan, tổ chức, cá nhân theo yêu cầu của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo nếu không thuộc bí mật nhà nước, bí mật công tác. Đưa ra tài liệu, đồ vật, yêu cầu.

   Đây là một quyền mới được BLTTHS năm 2003 ghi nhận so với BLTTHS năm 1989. Khoản 2 Điều 65 BLTTHS quy định những người tham gia tố tụng (trong đó có NBC), cơ quan, tổ chức hoặc bất cứ cá nhân nào đều có thể đưa ra tài liệu, đồ vật và trình bày những vấn đề có liên quan đến vụ án. Cụ thể hóa quy định tại Điều 65 BLTTHS năm 2003, khoản 2 Điều 58 đã quy định người bào chữa có quyền độc lập thu thập tài liệu, đồ vật, tình tiết liên quan đến vụ án để chuẩn bị luận cứ cho bài bào chữa của mình. Đây không phải là một hoạt động tố tụng mà đơn thuần là biện pháp để NBC thực hiện nhiệm vụ của mình. NBC có thể thu thập tài liệu, đồ vật, tình tiết liên quan đến bào chữa thông qua việc tiếp xúc với người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, người thân thích của những người này hoặc thu thập từ cơ quan, tổ chức, cá nhân theo yêu cầu của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo nếu không thuộc bí mật nhà nước, bí mật công tác. Từ những tài liệu, đồ vật thu thập được, NBC có quyền đưa ra các tài liệu, đồ vật này hay yêu cầu có lợi cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo (ví dụ: yêu cầu triệu tập thêm người làm chứng, trưng cầu giám định nếu xét thấy điều đó là cần thiết và có lợi cho người được bào chữa).

   Tuy nhiên, theo các quy định tại Điều 74, 75 và 98 BLTTHS thì NBC không có quyền thu thập chứng cứ. Những tài liệu, đồ vật do NBC xuất trình chỉ được coi là chứng cứ trong TTHS khi chúng được các cơ quan tiến hành tố tụng là CQĐT, Viện kiểm sát, Tòa án ghi nhận, việc lập biên bản tiếp nhận tài liệu, đồ vật để đưa vào hồ sơ vụ án chính là hành vi tố tụng xác nhận chứng cứ. Vì thế có thể khẳng định rằng NBC không phải là một chủ thể độc lập thu thập chứng cứ.

   Về trách nhiệm của CQĐT và ĐTV, thì hiện nay  Điều 9 Thông tư 70 quy định ĐĐTVcó trách nhiệm tạo điều kiện thuận lợi để người bào chữa thu thập đồ vật, tình tiết liên quan đến việc bào chữa từ người bị tạm giữ, bị can, người thân thích của những người này hoặc từ cơ quan, tổ chức, cá nhân theo yêu cầu của người bị tạm giữ, bị can nếu không thuộc bí mật Nhà nước, bí mật công tác. Về thủ tục, khi người bào chữa thu thập được tài liệu, đồ vật liên quan đến việc bào chữa giao cho cơ quan điều tra thì đĐTVlập biên bản tiếp nhận và đưa vào hồ sơ vụ án. Trường hợp người bào chữa yêu cầu, nếu thấy yêu cầu có liên quan đến việc bào chữa thì đĐTVlập biên bản ghi nhận yêu cầu của người bào chữa. Quy định này đã phần nào khắc phục được thực trạng trước khi Thông tư 70 chưa có hiệu lực, CQĐT đa phần không chấp nhận tài liệu, đồ vật do NBC cung cấp mà có liên quan đến vụ án, mà coi đó là tài liệu không chính thức, không có giá trị.

-  Gặp người bị tạm giữ; gặp bị can, bị cáo đang bị tạm giam.

Việc NBC gặp thân chủ của mình đang bị tạm giữ, tạm giam có ý nghĩa rất lớn đến tâm lý của người bị tạm giữ, tạm giam. Thông qua các buổi gặp, NBC sẽ nắm bắt được tâm tư, nguyện vọng và thái độ của thân chủ mình, đồng thời sẽ trấn an tâm lý, an ủi, động viên cho người được bào chữa, giúp họ an tâm trong khi đang bị áp dụng các biện pháp cưỡng chế TTHS và cũng có thể tác động đến người bị tạm giữ, bị can, bị cáo làm cho họ có thái độ khai báo tốt hơn để có thể được giảm nhẹ TNHS. Với vai trò tư vấn pháp lý, NBC sẽ giải thích những vấn đề pháp luật có liên quan đến người bị buộc tội, đưa ra lời khuyên cho họ, để người bị buộc tội cân nhắc đưa ra các quyết định tốt nhất cho chính bản thân mình.

   Đồng thời, khi gặp người tạm giữ, tạm giam thì NBC có thêm cơ hội thu thập thêm thông tin về vụ án, xác định được diễn biến của hành vi phạm tội, động cơ, mục đích, nguyên nhân và điều kiện phạm tội. BLTTHS năm 2003 đã bổ sung quyền được gặp người bị tạm giữ so với quy định cũ trong BLTTHS năm 1989. Việc bổ sung này bảo đảm cho việc thực hiện quyền thu thập, tài liệu, đồ vật tình tiết liên quan đến việc bào chữa đã được quy định tại điểm d Khoản 2 Điều 58 BLTTHS năm 2003. Qua đó NBC có thể nắm bắt được nội dung của vụ án một cách toàn diện, đầy đủ, chính xác hơn, từ đó sẽ tạo thêm cơ sở, luận cứ để NBC củng cố lời bào chữa của mình tại phiên tòa xét xử.

-  Đọc, ghi chép và sao chụp những tài liệu trong hồ sơ vụ án liên quan đến việc bào chữa sau khi kết thúc điều tra theo quy định của pháp luật.

   Hồ sơ vụ án có vai trò đặt biệt quan trọng. Toàn bộ những biên bản của các hoạt động điều tra được tiến hành từ khi tiến hành điều tra sơ bộ cho tới khi kết thúc giai đoạn điều tra, cùng với bản kết luận điều tra đều được thể hiện trong hồ sơ vụ án, trong đó có những chứng cứ buộc tội và gỡ tội, tăng nặng và giảm nhẹ TNHS của bị can, bị cáo, chính hồ sơ vụ án là cơ sở để CQĐT có thể đề nghị VKS truy tố và Tòa án xét xử.

Có được hồ sơ vụ án trong tay, NBC sẽ có điều kiện tốt nhất để nắm bắt được nội dung vụ án một cách toàn diện nhanh nhất. Thực tiến cho thấy là không phải mọi hoạt động điều tra NBC có thể được tham gia vào, vì thế để có thể biết được kết quả của các hoạt động ấy thì quyền được đọc, ghi chép và sao chụp hồ sơ vụ án là hết sức cần thiết cho NBC. Thông qua việc nghiên cứu hồ sơ vụ án, NBC biết chính xác người được bào chữa bị buộc tội gì, và dựa trên những luận cứ buộc tội nào; đồng thời có cơ hội kiểm tra giá trị chứng minh các chứng cứ mà CQĐT thu thập được, những chứng cứ ấy đã đủ hay chưa, cần phải bổ sung hay không; lời khai của nhân chứng, người bị hại, giám định viên có khách quan hay không; có dấu hiệu ép cung, mớm cung hay không; các yêu cầu của NBC trong giai đoạn điều tra đã được giải quyết thế nào; phát hiện những sai lầm, thiếu xót, vi phạm pháp luật trong quá trình điều tra; tài liệu, đồ vật do NBC đã được CQĐT tiếp nhận như thế nào …để từ đó kịp thời có kiến nghị phù hơp với Viện kiểm sát. Từ đó, NBC lên dàn ý, chuẩn bị kĩ lưỡng cho bài bào chữa của mình tại phiên tòa, có cơ sở để tham gia tranh luận hiệu quả với Kiểm sát viên.

   Để cụ thể quy định trên, Thông tư 70 đã quy định rõ trách nhiệm của CQĐT trong việc tạo điều kiện để NBC có thể thực hiện quyền này tại Khoản 2 Điều 11. Quy định này đã làm rõ trách nhiệm của ĐĐTVlà phải chuẩn bị hồ sơ, bố trí nơi đọc, ghi chép, sao chụp cho NBC, đồng thời nói rõ quyền được sao chụp hồ sơ vụ án  bằng máy photocopy, khắc phục được bất cập trong quy định cũ tại BLTTHS năm 1989 là không có quy định về quyền được sao chụp và BLTTHS năm 2003 không có quy định về thủ tục, trình tự để cho NBC đọc, ghi chép, sao chụp hồ sơ vụ án. Quy định này đã góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho NBC thực tốt vai trò của mình.

-  Khiếu nại quyết định, hành vi tố tụng của cơ quan, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng.

Quyền khiếu nại, tố cáo là một trong những quyền dân chủ quan trọng được thừa nhận trong mọi lĩnh vực hoạt động của bộ máy nhà nước. Đây là quyền được Hiến định tại Điều 74 Hiến pháp năm 1992, và được cụ thể tại Điều 31 và các điều luật khác của BLTTHS năm 2003. Trong TTHS, việc thừa nhận quyền khiếu nại của NBC nhằm tạo điều kiện họ phát hiện, cung cấp các thông tin, chứng cứ về các hành vi vi phạm pháp luật của những người, cơ quan có thẩm quyền trong việc giải quyết các vụ án hình sự, bảo đảm cho quá trình tố tụng nghiêm minh, việc giải quyết được khách quan và đúng pháp luật.

Là người bảo vệ quyền lợi cho người bị buộc tội, NBC có trách nhiệm theo dõi toàn bộ các quyết định, hành vi tố tụng của cơ quan, người THTT. Khi phát hiện có quyết định, hành vi tố tụng nào có biểu hiện vi phạm pháp luật, xâm hại đến quyền lợi chính đáng cho người được bào chữa (một số ví dụ: như áp dụng các biện pháp cưỡng chế không được quy định trong BLTTHS, áp dụng biện pháp ngăn chặn không có căn cứ, không đúng thẩm quyền, có hành vi bức cung, mớm cung, ép cung trong các hoạt động điều tra của Điều tra viên, quyết định khởi tố bị can không có cơ sở pháp lý…) trong các giai đoạn điều tra, truy tố, xét xử bằng quyền khiếu nại đã được BLTTHS ghi nhận, NBC sẽ khiếu nại đến cá nhân, cơ quan có thẩm quyền giải quyết.

Thủ tục, trình tự giải quyết khiếu nại được quy định tại Chương 35 BLTTHS. Trong đó, thời hạn khiếu nại là 15 ngày kể từ ngày nhận hoặc biết được quyết định, hành vi tố tụng mà NBC cho rằng có vi phạm pháp luật (đoạn 1 Điều 328). Cơ quan có thẩm quyền có trách nhiệm giải quyết trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được khiếu nại. Nếu khiếu nại đúng thì cơ quan có thẩm quyền phải có những biện pháp khắc phục vi phạm, nếu khiếu nại không đúng và bị bác bỏ thì cơ quan giải quyết khiếu nại phải thông báo lý do cho NBC biết. Trong trường hợp không đồng ý với kết quả giải quyết khiếu nại lần đầu, tùy từng trường hợp mà NBC có quyền khiếu nại lần hai đối với Viện kiểm sát cùng cấp, Viện kiểm sát cấp trên trực tiếp (Điều 329, 330), Tòa án cấp trên trực tiếp (Điều 331).

-                Tham gia hỏi, tranh luận tại phiên toà.

   Phiên tòa là nơi tòa án bằng thủ tục công khai, toàn diện thực hiện cuộc điều tra chính thức để xác định sự thật khách quan của vụ án. Tòa án ra bản án, quyết định trên cơ sở các chứng cứ được thu thập và kiểm tra công khai tại phiên tòa. Việc chứng minh (bao gồm cả quá trình thu thập, kiểm tra và đánh giá chứng cứ) được các chủ thể có quyền và lợi ích khác nhau (bên buộc tội, bên bào chữa, nguyên đơn, bị đơn) thực hiện một cách bình đẳng, dân chủ tại phiên tòa khi xét hỏi cũng như tranh luận. Việc chứng minh và từ đó xác định sự thật của vụ án được tòa án thực hiện trên cơ sở chứng cứ được thu thập, thẩm tra tại phiên tòa và cân nhắc, đánh giá của các bên tham gia tố tụng khác nhau.[34]

   Phần xét hỏi là một thủ tục trong phiên tòa hình sự, gồm có các chủ thể là HĐXX, KSV, NBC và các chủ thể khác. Nội dung của việc xét hỏi là xác định những tình tiết chứng minh bị cáo có tội hay không và nếu bị cáo bị truy tố về nhiều tội thì phải xét hỏi từng tội. Theo quy định tại khoản 2 Điều 207 BLTTHS, khi xét hỏi người có quyền đặt câu hỏi đầu tiên là Thẩm phán, sau đó đến Hội thẩm, rồi đến Kiểm sát viên. Chỉ sau khi những người tiến hành tố tụng kết thúc việc xét hỏi thì NBC mới có quyền đặt câu hỏi. Trên thực tế, các câu hỏi đối với người bị xét hỏi đại đa số được đặt ra bởi Thẩm phán và Kiểm sát viên. Thông thường thì NBC sẽ tập trung vào các câu hỏi có lợi dành cho bị cáo mà những NTHTT chưa hỏi, hoặc hỏi chưa sâu để làm rõ tình tiết chứng minh sự vô tội, hoặc giảm nhẹ TNHS, nguyên nhân, động cơ, mục đích phạm tội, làm cho những người tham gia phiên tòa đồng cảm và hiểu được hoàn cảnh phạm tội của bị cáo mà thông cảm cho họ. Bên cạnh đó, NBC còn so sánh với các lời khai trong hồ sơ vụ án do VKS chuyển qua Tòa án, từ đó kiểm tra xem có trùng khớp với nhau hay không. Nếu có mâu thuẫn, hoặc khác biệt thì tiếp tục hỏi sâu để lý giải tại sao lại có sự khác biệt đó, thông qua đó có thể sẽ phát hiện được vi phạm tố tụng đến từ phía các CQTHTT trước đó. Kết hợp với việc hỏi bị cáo, NBC còn có quyền hỏi người bị hại, người làm chứng, từ đó củng cố thêm luận cứ để NBC chuẩn bị cho phần tranh luận của mình.

   Tranh luận tại phiên tòa bao gồm lời trình bày luận tội và đối đáp với nhau. Có thể nói rằng đây là thời điểm diễn ra sự cọ xát quan điểm giữa bên buộc tội và bên gỡ tội quyết liệt nhất. Về trình tự tranh luận, sau phần thủ tục xét hỏi, Kiểm sát viên trình bày lời luận tội, đề nghị kết tội bị cáo, tiếp đến NBC sẽ trình bày lời bào chữa để đưa ra các lập luận chứng minh sự vô tội hoặc làm giảm nhẹ TNHS cho bị cáo. Sau đó KSV phải đưa ra lập luận của mình đối với từng ý kiến mà NBC trình bày, NBC có quyền đáp lại ý kiến đó của KSV. Để tạo điều kiện cho NBC và KSV trình bày hết ý, Luật đã quy định Chủ tọa phiên tòa không được hạn chế thời gian tranh luận, tạo điều kiện cho NBC và KSV trình bày hết ý kiến, nhưng có quyền cắt những ý kiến không có liên quan đến vụ án.

   Tất cả các hoạt động của NBC trước giai đoạn xét xử và phần xét hỏi tại phiên tòa, suy cho cùng là nhằm phục vụ cho quyền tranh luận tại phiên tòa giải quyết vụ án hình sự. NBC sẽ lời trình bày và đối đáp với Kiểm sát viên bằng những lý lẽ phân tích, đánh giá chứng cứ, tổng kết lại kết quả thẩm vấn tại phiên tòa, đồng thời đưa ra kết luận của mình đối với vấn đề mà tòa án sẽ giải quyết. Và muốn có được lời bào chữa tốt, chất lượng tranh luận cao đòi hỏi NBC phải có sự đầu tư công sức, thời gian, để nghiên cứu, chuẩn bị từ trước tỉ mĩ, kĩ càng để có thể đưa ra các lý lẽ vững chắc, không rơi vào trường hợp ngụy biện, vòng vo.

Đảm bảo nâng cao tính tranh tụng tại phiên tòa cũng đang là vấn đề quan trọng mà Đảng và Nhà nước hết sức quan tâm, cụ thể tại Nghị quyết số 08/NQ-TW ngày 02/01/2002 của Bộ chính trị về một số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư  pháp trong thời gian tới quy định: “…phán quyết của Tòa án phải căn cứ chủ yếu vào kết quả tranh tụng tại phiên tòa hình sự”. Nghị quyết 49 ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị cũng yêu cầu: “Nâng cao chất lượng hoạt động của các cơ quan tư pháp, chất lượng tranh tụng tại tất cả phiên tòa xét xử, coi đây là hoạt động đột phá của các cơ quan tư pháp”. Vị thế, tầm quan trọng của NBC ngày càng được coi trọng, và tìm cách nâng cao chất lượng tranh tụng tại phiên tòa, góp phần quyết định trong việc tìm ra sự thật khách quan của vụ án. Tòa án không chỉ căn cứ vào chứng cứ được thể hiện tại phiên tòa, mà cần tập trung chủ yếu vào lời tranh luận, đối đáp giữa NBC và KSV để cân nhắc ra một phán quyết khách quan, công minh, thấu tình đạt lý. Về phương diện này, các nhà lập pháp đã dần dần nhận ra được ưu điểm của tranh tụng giữa bên buộc tội và gỡ tội trong mố hình tố tụng tranh tụng, và chúng ta đã có sự tiếp thu một cách có chọn lọc, phù hợp với tình hình thực tiễn ở Việt Nam.

-  Kháng cáo bản án, quyết định của Toà án nếu bị cáo là người chưa thành niên hoặc người có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất quy định tại điểm b khoản 2 Điều 57 của Bộ luật này.

   Sau khi kết thúc giai đoạn xét xử sơ thẩm, Tòa án sẽ ra một bản án, quyết định để kết luận về việc giải quyết vụ án. Đối với những bị cáo đủ năng lực trách nhiệm hình sự, chính bản thân bị cáo sẽ là người có thể nhận thức được rằng kết luận giải quyết vụ án như thế là đã đúng hay chưa, và có phù hợp với mong muốn của mình hay không để từ đó thực hiện quyền kháng cáo mà pháp luật đã trao cho họ trong thời hạn luật định, việc kháng cáo lúc này sẽ phụ thuộc vào ý chí của bị cáo. Tuy nhiên, đối với trường hợp bị cáo là người chưa thành niên hay có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất quy định tại điểm b khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003, thì NBC có quyền kháng cáo bản án, quyết định của Tòa án sơ thẩm nhằm bảo đảm hiệu quả quyền bào chữa của bị cáo. Quyền kháng cáo của NBC trong trường hợp này là quyền độc lập, không phải thuộc vào ý chí của bị cáo.

   Quy định trên của pháp luật TTHS đã thể hiện tinh thần nhân đạo của Đảng và Nhà nước ta, xuất phát từ thực tế rằng là khi người chưa thành niên hay có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất thì không có đầy đầy đủ để nhận thức và hiểu biết để tự mình thực hiện các quyền của mình. Các quyền của những bị cáo này nếu không thực hiện được thì NBC sẽ thực hiện mà không nhất thiết phải có sự đồng ý của bị cáo. Đây là ghi nhận đáng hoan nghênh, và tiến bộ hơn pháp luật TTHS của nhiều nước trên thế giới.

2.1.2.           Nghĩa vụ luật định của Người bào chữa.

Song song với việc ghi nhận nhiều quyền hạn dành cho NBC để họ có thể tham gia một cách tích cực và chủ động vào TTHS, nhằm bảo vệ tốt nhất quyền lợp hợp pháp của thân chủ mình, BLTTHS cũng quy định những nghĩa vụ nhất để ràng buộc trách nhiệm của NBC khi tham gia TTHS. Thông qua đó, góp phần tăng cường vai trò của NBC khi bào chữa cho người bị buộc tội và góp phần cùng với các CQTHTT bảo vệ công lý, tìm ra sự thật khách quan của vụ án hình sự, Khoản 3 Điều 56 BLTTHS năm 2003 đã quy định các nghĩa vụ của NBC như sau:

-  Sử dụng mọi biện pháp do pháp luật quy định để làm sáng tỏ những tình tiết xác định người bị tạm giữ, bị can, bị cáo vô tội, những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của bị can, bị cáo.

Như đã phân tích ở Chương 1, NBC có nhiệm vụ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người được bào chữa. Cơ sở phát sinh trách nhiệm của NBC đối với người được bào chữa xuất phát từ hợp đồng trợ giúp pháp lý giữa hai bên (hoặc trong trường hợp bị can, bị cáo hay người đại diện hợp pháp chấp nhận sự trợ giúp của NBC bắt buộc). Kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận bào chữa, nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi hợp pháp của NBC đối với người được bào chữa chính thức phát sinh, NBC phải sử dụng mọi biện pháp hợp pháp để làm sáng tỏ những tình tiết xác định người bị tạm giữ, bị can, bị cáo vô tội, những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của bị can, bị cáo. Nghĩa vụ này không chỉ đơn thuần là hợp đồng giữa hai bên, nó còn là nghĩa vụ mà pháp luật buộc NBC phải thực hiện, việc NBC bào chữa không tốt, kém chất lượng, làm việc qua loa sẽ dẫn đến quyền lợi hợp pháp của người được bào chữa không được đảm bảo. Đồng thời với quy định này, sẽ góp phần tăng cường trách nhiệm của NBC trong TTHS, nâng cao chất lượng bào chữa, giúp cho việc giải quyết vụ án hình sự được tiến hành nhanh chóng, chính xác, toàn diện và đầy đủ, hạn chế vi phạm tố tụng đến từ phía NTHTT.

BLTTHS ghi nhận quyền thu thập tài liệu, đồ vật liên quan đến vụ án, tuy nhiên lại không xem NBC là một chủ thể có quyền thu thập chứng cứ, vì thế những tài liệu, đồ vật do NBC thu thập được sẽ chỉ được xem là chứng cứ có giá trị chứng minh nếu như nó được các CQTHTT tiếp nhận theo quy định của pháp luật. Chính vì thế mà “tùy theo mỗi giai đoạn tố tụng, khi thu thập được tài liệu, đồ vật liên quan đến vụ án, thì người bào chữa có trách nhiệm giao cho Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án. Việc giao nhận các tài liệu, đồ vật đó giữa người bào chữa và cơ quan tiến hành tố tụng phải được lập biên bản theo quy định tại Điều 95 của Bộ luật này”. Vì vậy, các tài liệu, đồ vật được thu thập đến đâu sẽ được đánh giá, sử dụng đến đó. Thông qua đó, NBC sẽ góp phần giúp cho các CQTHTT có thể thu thập thêm được chứng cứ một cách hiệu quả, đặt biệt là đối với những chứng cứ có thể chứng minh sự vô tội hoặc làm giảm nhẹ TNHS của người được bào chữa. Nếu tài liệu, đồ vật do NBC thu thập được cung cấp kịp thời cho CQTHTT thì vụ án cũng được giải quyết nhanh chóng, đúng đắn và khách quan hơn. Quy định “phải được lập biên bản” đã tạo ra thủ tục các tài liệu, đồ vật do NBC thu thập sẽ trở thành chứng cứ của vụ án sau khi chúng được giao cho CQTHTT và được ghi nhận bởi biên bản có chữ kí của cả bên nhận và bên giao. Căn cứ vào quy định này, NBC không thể giữ các tài liệu, đồ vật cho riêng mình, chờ cho tới khi tiến hành tranh tụng tại phiên tòa mới đưa ra mà ngược lại, ngay sau khi có được các tài liệu đồ vật trong tay, NBC phải kịp thời chuyển giao cho CQTHTT.

-  Giúp người bị tạm giữ, bị can, bị cáo về mặt pháp lý nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ.

Kể từ thời điểm chịu sự buộc tội từ phía các CQTHTT, người bị buộc tội luôn cần sự trợ thường có trạng thái căng thẳng, tự mình không nhận thức được hết những tình tiết có lợi để bào chữa cho mình. Phần đông người bị buộc tội không có kinh nghiệm khi va chạm, tiếp xúc với cơ quan THTT, NTHTT và hơn nữa pháp luật ngày càng phát triển, càng phức tạp nên không phải ai cũng hiểu hết các quy định của pháp luật mà tự bào chữa cho mình, điều này dẫn tới một nhu cầu khách quan trong xã hội là phải có những người hiểu biết chuyên sâu, có chuyên môn về pháp luật để giúp người bị buộc tội có thể bào chữa cho mình – đó chính là những người bào chữa. Vì thế pháp luật xem việc NBC trợ giúp về mặt pháp lý nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp đối với người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là trách nhiệm, nghĩa vụ của họ.

Và khi đã chấp nhận tham gia TTHS để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho người được bào chữa, NBC “không được từ chối bào chữa cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo mà mình đã đảm nhận bào chữa, nếu không có lý do chính đáng”. Giữa NBC và người bị tạm giữ, bị can, bị cáo đã hình thành nên một mối quan hệ mật thiết, trong đó NBC luôn đứng về phía người được bào chữa. Nếu NBC mà từ chối bào chữa giữa chừng sẽ làm ảnh hướng đến quyền lợi cũng như tâm lý của người được bào đữa, làm cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoang mang vì thiếu sự trợ giúp đắc lực về mặt pháp lý, và có thể dẫn đến tâm lý tiêu cực ở người bị buộc tội. Bên cạnh đó, việc NBC ngưng việc bào chữa giữa chừng cũng sẽ ảnh hưởng đến công vụ của NTHTT, lúc này họ sẽ phải thực hiện lại các thủ tục về việc đảm bảo có NBC cho người bị buộc tội, và vì thế sẽ rất phức tạp, rối rắm, gây cản trở cho việc điều tra, truy tố, xét xử. Chính vì thế mà NBC chỉ được từ chối bào chữa với lý do chính đáng.

-  Tôn trọng sự thật và pháp luật, không được mua chuộc, cưỡng ép hoặc xúi giục người khác khai báo gian dối, cung cấp tài liệu sai sự thật.

NBC không chỉ có vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho thân chủ của mình, mà họ còn có trách nhiệm bảo vệ pháp luật, góp phần đảm bảo pháp chế XHCN, trong đó sự thật khách quan của vụ án là điều không thể chối cãi được. Do vậy, NBC phải có nghĩa vụ tôn trọng sự thật và pháp luật.

Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng các biện pháp mà NBC sử dụng phải nằm trong khuôn khổ pháp luật, việc NBC sử dụng những cách thức, hành vi bị cấm, vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội không chỉ làm giảm đi uy tín của chính NBC, mà họ cũng có thể vướng vào lòng lao lý, lúc này họ sẽ không có cơ hội bảo vệ được lợi ích cho thân chủ của mình, và như vậy đã xâm phạm đến nguyên tắc pháp chế XHCN.

Đây là nghĩa vụ không chỉ dành riêng cho NBC, mà nó còn là nghĩa vụ của tất cả công dân khi tham gia các quan hệ xã hội chịu sự điều chỉnh của pháp luật. Việc NBC chỉ chăm chăm vào bảo vệ cho thân chủ của họ, mà không tôn trọng sự thật và pháp luật, sẵn sàng áp dụng mọi thủ đoạn (mua chuộc, cưỡng ép hoặc xúi giục người khác khai báo gian dối, cung cấp tài liệu sai sự thật) để có thể chứng minh được sự vô tội hoặc làm giảm nhẹ TNHS của người được bào chữa sẽ dẫn đến nguyên tắc pháp chế bị xâm phạm nguyên trọng, sự thật và công lý sẽ không được bảo vệ, đó không chỉ là những việc làm vi phạm đạo đức, quy tắc nghề nghiệp, vi phạm pháp luật của chính NBC, mà còn ảnh hướng đến quyền, lợi ích của người bị buộc tội và lợi ích của toàn xã toàn xã hội. Những việc làm đó làm cho sự thật khách quan bị sai lệch, dẫn đến việc giải quyết vụ án sẽ không đúng người, đúng tội.

-  Có mặt theo giấy triệu tập của Toà án.

Giấy triệu tập NBC tham dự phiên tòa là một văn bản tố tụng  do Thẩm phán phụ trách vụ án ban hành, nhằm mục đích yêu cầu NBC đến tham dự phiên tòa. Việc NBC phải có mặt theo giấy triệu tập của Tòa mang ý nghĩa bắt buộc. Vì nếu NBC vắng mặt, phiên tòa có thể sẽ phải hoãn lại. Hơn nữa, ngoài những vụ án hình sự mà bị cáo phạm tội có mức hình phạt tử hình, hoặc bị cáo là trẻ em, thông thường luật sư tham gia vào vụ án khi được chỉ định . Qua nội dung ghi trong Giấy triệu tập, NBC sẽ biết được thời gian, địa điểm mở phiên tòa, từ đó có sự chuẩn bị tốt nhất để tham dự phiên tòa. Chẳng hạn như nếu chưa đọc hồ sơ thì sẽ liên hệ với Tòa để xem hồ sơ vụ án. Hoặc chuẩn bị phương án bào chữa, bảo vệ quyền lợi cho thân chủ, dặn dò thân chủ trước khi ra tòa. Hoặc nếu có việc quan trọng trùng với ngày dự kiến mở phiên tòa thì sẽ chủ động làm đơn xin tạm hoãn, dời ngày xét xử …Do vậy, việc NBC có mặt tại phiên tòa phần nào chính là để luật sư thực hiện chức trách của mình với thân chủ. Chính vì vậy, việc NBC nhận Giấy triệu tập để tham dự phiên tòa là quan trọng, cần thiết.

-  Không được tiết lộ bí mật điều tra mà mình biết được khi thực hiện việc bào chữa; không được sử dụng tài liệu đã ghi chép, sao chụp trong hồ sơ vụ án vào mục đích xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức và cá nhân.

Trong quá trình tham gia tố tụng, thực hiện nhiệm vụ bào chữa của mình, BLTTHS ghi nhận NBC có quyền có mặt khi lấy lời khai của người bị tạm giữ, hỏi cung bị can, và có mặt trong các hoạt động điều tra khác để thu thập thông tin về vụ án, chính vì thế mà NBC có cơ hội được tiếp cận rất nhiều thông tin, tư liệu, trong số đó có cả những thông tin bí mật thuộc đời tư của cá nhân người bị buộc tội, bí mật công tác điều tra và cả những thông tin thuộc về bí mật của Nhà nước – đặt biệt là đối với các vụ án an ninh quốc gia. Việc tiết lộ các thông tin này ra bên ngoài sẽ gây thiệt hại cho danh dự, nhân phẩm của người phạm tội, gây khó khăn cho hoạt động điều tra, và nguy cơ lợi ích của Nhà nước và toàn xã hội bị xâm hại. Hậu quả của việc rò rỉ các thông tin ấy có thể sẽ vô cùng to lớn, và không thể khắc phục được. Chính vì vậy, NBC không được tiết lộ bí mật điều tra mà mình biết được khi thực hiện việc bào chữa. Ngoài ra, pháp luật TTHS cho phép NBC được đọc, ghi chép sao chụp hồ sơ vụ án nhưng đồng thời cũng ghi nhận nghĩa vụ của NBC trong vấn đề này, đó là NBC không được sử dụng tài liệu đã ghi chép, sao chụp trong hồ sơ vụ án vào mục đích xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức và cá nhân. Việc lợi dụng thông tin từ hồ sơ vụ án vào động cơ, mục đích cá nhân để xâm phạm lợi ích của chủ thể khác là hành vi vi phạm pháp luật, tuỳ trường hợp phải chịu trách nhiệm theo các Điều 263, 264, 286, 287, 327, 328 BLHS.

-   Người bào chữa làm trái pháp luật thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị thu hồi giấy chứng nhận người bào chữa, xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật.

Hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ các nghĩa vụ mà pháp luật đã quy định yêu cầu NBC phải thực hiện chính là hành vi vi phạm pháp luật. Ứng với mỗi hành vi vi phạm thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm đều có các chế tài tương ứng và phù hợp với từng chủ thể vi phạm. Trường hợp NBC làm trái pháp luật thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị thu hồi giấy chứng nhận người bào chữa, xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật.

2.1.3.          Một số vấn đề khác về Người bào chữa trong pháp luật TTHS Việt Nam.

2.1.3.1.   Thủ tục cấp Giấy chứng nhận bào chữa.

Theo quy định của pháp luật TTHS thì khi tham gia tố tụng, NBC phải có giấy chứng nhận NBC do các CQTHTT cấp. Khoản 4 Điều 56 BLTTHS quy định: “Trong thời hạn ba ngày, kể từ ngày nhận được đề nghị của người bào chữa kèm theo giấy tờ liên quan đến việc bào chữa, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án phải xem xét, cấp giấy chứng nhận người bào chữa để họ thực hiện việc bào chữa. Nếu từ chối cấp giấy chứng nhận thì phải nêu rõ lý do. Đối với trường hợp tạm giữ người thì trong thời hạn 24 giờ, kể từ khi nhận được đề nghị của người bào chữa kèm theo giấy tờ liên quan đến việc bào chữa, Cơ quan điều tra phải xem xét, cấp giấy chứng nhận người bào chữa để họ thực hiện việc bào chữa. Nếu từ chối cấp giấy chứng nhận thì phải nêu rõ lý do”. Đồng thời để tạo điều kiện thuận lợi cho NBC, Điều 27 Luật Luật sư năm 2006 và Thông tư 70 quy định rất rõ những thủ tục cần thiết để cấp giấy chứng nhận NBC.

   Thủ tục cấp giấy chứng nhận bào chữa cũng có những khách biệt tùy thuộc vào đối tượng được cấp là Luật sư, Người đại diện hợp pháp cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hay bào chữa viên nhân.

Thứ nhất, đối với Luật sư tham gia bào chữa theo hợp đồng dịch vụ pháp lý thì bị can, bị cáo có thể trực tiếp làm giấy yêu cầu luật sư và ký hợp đồng với luật sư mà mình lựa chọn. Đối với người bị tạm giữ, bị can, bị cáo không thể gặp trực tiếp với Luật sư thì người thân thích của họ có thể làm giấy yêu cầu luật sư và ký hợp đồng dịch vụ pháp lý với luật sư. Sự lựa chọn có thể biểu hiện là đã có sự đồng ý hoặc ủy quyền của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo cho người thân thích của mình hoặc người khác nhờ luật sư. Để bảo đảm thực hiện quyền nhờ khác người khác bào chữa, cơ quan tiến hành tố tụng cần thông báo cho những người này biết về việc người thân thích của họ hoặc người khác đã nhờ người bào chữa và hỏi họ có đồng ý hay không. Nếu họ đồng ý thì cơ quan THTT xem xét, cấp giấy chứng nhận NBC cho luật sư để thực hiện việc bào chữa (nếu có đủ các giấy tờ cần thiết quy định tại Điều 27 Luật Luật sư).

Thứ hai, khác với Luật sư, ở khía cạnh thủ tục bào chữa, người đại diện hợp pháp chủ động thực hiện chức năng bào chữa mà không cần phải có sự lựa chọn của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Đồng thời họ cũng có thể chủ động lựa chọn người bào chữa cho bị can, bị cáo (Khoản 1 Điều 57 BLTTHS).

Người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can đề nghị cấp giấy chứng nhận người bào chữa và tham gia tố tụng phải có đủ các giấy tờ sau đây: Giấy chứng minh nhân dân ( bản sao có chứng thực), Giấy đề nghị bào chữa cho người bị tạm giữ, bị can của người đại diện hợp pháp có xác nhận của chính quyền địa phương nơi người đó cư trú hoặc xác nhận của cơ quan có thẩm quyền về mối quan hệ giữa người đại diện hợp pháp với người bị tạm giữ, bị can;

Thứ ba, đối với bào chữa viên nhân dân. Theo quy định pháp luật hiện hành tại Khoản 1 Điều 6 Thông tư 70/2011/TT-BCA yêu cầu bào chữa viên nhân dân phải có giấy tờ chứng minh là thành viên của Ủy ban Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, tổ chức thành viên cử tới; đến giấy giới thiệu của Ủy ban Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, tổ chức thành viên của Mặt trận nơi người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là thành viên. Như vậy, bào chữa viên nhân là người do tổ chức, đoàn thể xã hội cử ra tham gia làm NBC cho người bị buộc tội là thành viên của tổ chức đó.

2.1.3.2.   Trường hợp bắt buộc phải có Người bào chữa.

Quyền bào chữa là quyền mà Hiến pháp và pháp luật TTHS Việt Nam ghi nhận giành cho người bị tạm giam, bị can, bị cáo. Để thực hiện quyền bào chữa, người bị buộc tội có thể chính mình thực hiện hoặc nhờ đến người khác trợ giúp theo quy định của pháp luật TTHS. Thông thường thì việc nhờ NBC tham gia vào TTHS là xuất phát từ ý chí chủ quan của người bị buộc tội, họ có thể trực tiếp hoặc ủy quyền cho người thân của mình mời NBC. Tuy nhiên trong một số trường đặt biệt luật lại quy định sự tham gia tố tụng của NBC không phụ thuộc vào ý chí của bị can, bị cáo. Đó là các trường hợp được quy định tại Khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003: “Bị can, bị cáo về tội theo khung hình phạt có mức cao nhất là tử hình được quy định tại Bộ luật hình sự; Bị can, bị cáo là người chưa thành niên, người có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất.” Trong các trường hợp này nếu bị can, bị cáo hoặc người đại diện hợp pháp của họ không mời người bào chữa thì Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát hoặc Toà án phải yêu cầu Đoàn luật sư phân công Văn phòng luật sư cử người bào chữa cho họ hoặc đề nghị Uỷ ban Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, tổ chức thành viên của Mặt trận cử người bào chữa cho thành viên của tổ chức mình. Quy định này xuất phát từ mục đích nhân đạo của Đảng và Nhà nước ta đối với những bị can, bị cáo là người bị rơi vào tình trạng có khả năng gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi xấu nhất theo quy định của BLHS hoặc là người không có đủ khả năng để nhận thức đúng đắn về các hành vi của mình trong quá trình tham gia TTHS. Thông qua đó nhằm bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích tốt nhất của những công dân đang bị truy cứu TNHS và hơn hết là tránh những sai lầm không thể khắc phục được trong những trường hợp nhất định. Tuy nhiên, bào chữa bắt buộc là yêu cầu khách quan của pháp luật TTHS đối với các CQTHTT, còn đối với bị can, bị cáo và người đại diện hợp pháp của họ thì đây chỉ là quyền mang tính chất chủ quan, họ vẫn có quyền yêu cầu thay đổi hoặc từ chối người bào chữa.

   Liên quan đến quy định này, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 03/2004/NQ-HĐTP ngày 02/10/2004 hướng dẫn thi hành một số quy định về việc bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo trong các trường hợp này như sau:

   Trường hợp khi phạm tội, người phạm tội là người chưa thành niên, nhưng khi khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử thì họ đã đủ 18 tuổi thì họ không thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003. Tùy từng thời điểm trước phiên tòa hoặc tại phiên tòa mà yêu cầu thay đổi NBC, Thẩm phán hoặc HĐXX có thể chấp nhận hoặc không, nếu chấp nhận thì tiến hành cử NBC khác. Tại phiên tòa, nếu chỉ có bị cáo từ chối người bào chữa, còn người đại diện hợp pháp của bị cáo không từ chối người bào chữa hoặc chỉ có người đại diện hợp pháp của bị cáo từ chối người bào chữa, còn bị cáo không từ chối người bào chữa, thì tiến hành xét xử vụ án theo thủ tục chung, có sự tham gia của người bào chữa đã được cử.

2.2.                Thực tiễn áp dụng các quy định về Người bào chữa theo pháp luật Việt Nam.

2.2.1.           Những thành tựu đã đạt được.

2.2.1.1.   Trong công tác lập pháp.

Cùng với việc xác định quyền bào chữa và nhờ người khác bào chữa là quyền Hiến định, quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật liên quan đến bảo đảm quyền có NBC đã được Nhà nước quan tâm đúng mức thông qua việc ban hành BLTTHS 2003, Luật Luật sư 2006, các Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao, Thông tư hướng dẫn của Bộ trưởng Bộ Công an, đặc biệt là hai văn bản thể hiện tư tưởng chỉ đạo quan trọng là sự ra đời của Nghị quyết 08/NQ-TW của Bộ Chính trị về một số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư pháp trong thời gian tới yêu cầu: “… bảo đảm tranh tụng dân chủ với Luật sư, người bào chữa và những người tham gia tố tụng khác... Việc phán quyết của Toà án phải căn cứ chủ yếu vào kết quả tranh tụng tại phiên toà, …. Các cơ quan tư pháp có trách nhiệm tạo điều kiện để Luật sư tham gia vào quá trình tố tụng, tham gia hỏi cung bị can, nghiên cứu hồ sơ vụ án, tranh luận dân chủ tại phiên toà” và sau đó là Nghị quyết 49/NQ-TW của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 tiếp tục nhấn mạnh: “… nâng cao chất lượng tranh tụng tại các phiên toà xét xử, coi đây là khâu đột phá của hoạt động tư pháp”.

Một số điểm tiến bộ để tạo điều kiện cho NBC có thể thực hiện tốt vai trò của mình được thể hiện trong BLTTHS phải kể đến như  Điều 58 BLTHS quy định NBC có quyền tham gia bào chữa ngay từ khi có quyết định tạm giữ và sử dụng mọi biện pháp do pháp luật quy định để làm sáng tỏ những tình tiết xác định người bị tạm giữ, bị can, bị cáo vô tội, những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của bị can, bị cáo. Luật còn quy định cho NBC có quyền thu thập tài liệu, đồ vật, tình tiết liên quan đến việc bào chữa từ người bị tạm giữ, bị cáo, bị can, người thân thích của những người này hoặc từ cơ quan, tổ chức, cá nhân theo yêu cầu của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo nếu không thuộc bí mật Nhà nước, bí mật công tác. Cùng với Việc Bộ Công an ban hành Thông tư số 70 đã thể hiện bước đột phá về nhận thức của lãnh đạo và các cơ quan điều tra thuộc lực lượng công an về vị trí, vai trò của luật sư trong quá trình dân chủ hóa hoạt động tố tụng. Bởi lẽ, nhiều nội dung của thông tư đã trực tiếp tháo gỡ những khó khăn của luật sư khi tham gia tố tụng trong giai đoạn điều tra hiện nay[35]. Tại phần thứ ba về xét xử sơ thẩm từ Chương XVI đến Chương XXII của BLTTHS đã có nhiều quy định nhằm thể chế hoá quan điểm của Đảng về tranh tụng trong tố tụng hình sự. Luật không quy định cụ thể về "tranh tụng" nhưng nội hàm các quy định đều toát lên tinh thần tranh tụng kết hợp với thẩm vấn.

Về mặt xây dựng và hoàn thiện thể chế, chúng ta đã có những sửa đổi, bổ sung nhằm tạo điều kiện cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo thực hiện quyền bào chữa hiệu quả hơn; người bào chữa có quyền tham gia tố tụng sớm hơn, các quyền của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo và người bào chữa của họ từng bước được mở rộng. Đặc biệt, tuy không ghi nhận tranh tụng là một nguyên tắc của tố tụng hình sự nhưng BLTTHS đã có nhiều quy định về sự bình đẳng giữa bên buộc tội và bên bào chữa trong việc đưa ra các chứng cứ, trách nhiệm tranh luận và đối đáp dân chủ tại phiên tòa.

Về mặt lập pháp có thể khẳng định rằng chúng ta đã xây dựng được những văn bản khuôn khổ pháp lý tạo nền tảng cho NBC có được sự chủ động tham gia vào các giai đoạn TTHHS, từ đó diện mạo đời sống tố tụng ở Việt Nam đã và đang có những bước chuyển quan trọng. Vị trí, vai trò và chức năng xã hội của NBC đã có sự thay đổi mạnh mẽ. Trong một chừng mực nhất định sự tham gia tố tụng của NBC đã góp một phần đáng kể trong cuộc đấu tranh chống và phòng ngừa tội phạm, đóng vai trò ngày càng quan trọng trong quá trình dân chủ hóa hoạt động tố tụng, từng bước bảo đảm quyền con người trong đời sống tư pháp.

2.2.1.2.   Trong hoạt động áp dụng pháp luật.

Trong những năm qua, đặc biệt là kể từ khi Đảng và Nhà nước phát động công cuộc cải cách tư pháp, vị trí vai trò của NBC ngày càng được khẳng định. Có được điều này là đội ngũ những người làm công tác bào chữa mà chủ yếu là Luật sư đã từng bước trưởng thành về chất và lượng. Theo thống kê của Bộ Tư pháp, sau 5 năm thi hành Luật Luật sư (2007-2011), đội ngũ luật sư ở nước ta đã và đang phát triển nhanh về số lượng. Tính đến tháng 10/2011, trong cả nước đã thành lập 62 Đoàn luật sư/63 tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương với 7.072 luật sư và gần 3.500 người tập sự hành nghề luật sư hoạt động trong 2.831 tổ chức hành nghề luật sư. Trong 5 năm qua, đội ngũ luật sư Việt Nam đã tăng thêm hơn 4.000 người (tăng 250,78%), gần 78% trong số đó (khoảng 3.000 người) là luật sư trẻ (có độ tuổi dưới 40) đã góp phần trẻ hoá đội ngũ luật sư Việt Nam. Sự phát triển đội ngũ luật sư chủ yếu tập trung tại các thành phố lớn, các tỉnh có điều kiện kinh tế, xã hội phát triển đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế, xã hội và nhu cầu sử dụng pháp lý của cá nhân, cơ quan, tổ chức tại các địa phương đó.^[36]  Tính đến cuối năm 2012 thì số lượng Luật sư ở nước ta là 7.476 luật sư, so với năm 2011 tăng thêm khoảng 400 luật sư . Chỉ tính riêng năm 2012, Luật sư đã tham gia 14.375 vụ án hình sự, trong đó có 5.946 vụ án hình sự được khách hàng mời, 8.429 vụ án hình sự theo yêu cầu của cơ quan tiến hành tố tụng.^[37] Trình độ chuyên môn, kỹ năng hành nghề của luật sư đã được nâng lên. Đội ngũ luật sư có trình độ cử nhân luật trở lên được nâng từ 59% (năm 1989) lên trên 98% (năm 2010), số luật sư đã qua đào tạo nghề luật sư chiếm hơn 75% tổng số luật sư của cả nước; số luật sư có trình độ trên đại học đến nay chiếm trên 5% tổng số luật sư của cả nước.

Về cơ bản, sự tham gia tố tụng hình sự của NBC đã từng bước góp phần vào việc thực hiện dân chủ hóa hoạt động tư pháp, đặc biệt là hoạt động tố tụng khởi tố, điều tra, truy tố và xét xử đã khắc phục được tính hình thức. NBC dần trở thành đối trọng không thể thiếu trong mối tương quan với chức năng buộc tội của cơ quan công tố, tiếng nói của NBC đã có ý nghĩa hơn trong tranh tụng tại tòa, góp phần vào việc xét xử của Tòa án được khách quan công minh, hơn nữa NBC còn là chỗ dựa tinh thần vững chắc cho các bị can, bị cáo khi đối diện với các phán quyết của quyền lực nhà nước về số phận pháp lý của mình. Chính vì vậy mà hoạt động tố tụng của NBC trong nhiều vụ án không những đảm bảo tốt hơn quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, mà còn giúp cơ quan tiến hành tố tụng phát hiện, sửa chữa những thiếu sót, làm rõ sự thật khách quan, góp phần đảm bảo xét xử đúng người, đúng tội, đúng pháp luật, bảo vệ pháp chế XHCN.

Sự tham gia tích cực của các NBC tại các phiên tòa hình sự là cơ sở thực tiễn cho việc Đảng cộng sản Việt Nam đưa ra định hướng có ý nghĩa quan trọng nhằm thúc đẩy và đảm bảo việc tranh tụng giữa Kiểm sát viên và NBC, bước đầu hình thành cơ chế phán quyết của Tòa án phải xuất phát từ kết quả tranh tụng tại phiên tòa.

2.2.2.           Những bất cập, vướng mắc còn tồn tại và nguyên nhân.

Bên cạnh những mặt tích cực mà chúng ta đã đạt được trong công tác lập pháp cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật để tăng cường hiệu quả đảm bảo quyền bào chữa cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, nâng cao vai trò của NBC trong TTHS,  thì vẫn còn tồn tại nhiều bất cập, vướng mắt cả về mặt quy phạm cũng như nhận thực hạn chế của NTHTT và NTGTT, những điều này đã gây khó khăn, cản trở không nhỏ cho NBC khi thực hiện nghĩa vụ của mình đối với người bị buộc tội. Hơn nữa, nhiều vụ án không có Luật sư tham gia, theo báo cáo của Bộ Tư pháp thì từ năm 2007 đến năm 2011 luật sư đã tham gia hơn 64.000 vụ án trên tổng số 299.574 vụ án hình sự tòa đã xét xử (chiếm 21,44%), con số này còn quá khiêm tốn. Bên cạnh đó, vào ngày 01/07/2013 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Luật sư năm 2006 có hiệu lực pháp luật, và trong lần sửa đổi này Quốc Hội vẫn chưa chấp nhận cho lực lượng viên chức là giảng viên luật được hoạt động nghề luật sư, quy định này là một bước thụt lùi trong nhận thức cũng như hạn chế khả năng có được một đội ngũ Luật sư chất lượng cao. Vấn đề tranh tụng của NBC theo chỉ đạo của Nghị quyết 08 và Nghị quyết 49 vẫn chưa thật sự xứng tầm với tiềm năng của đội ngũ Luật sư, Người bào chữa ngày càng phát triển cả về số lượng lẫn chất lượng.

-  Vấn đề tranh tụng của NBC trong thời gian vừa qua.

Hiện nay, việc tranh tụng đã có những tiến bộ nhất định, tuy nhiên, cho đến nay BLTTHS vẫn chưa ghi nhận nguyên tắc tranh tụng thành một nguyên tắc cơ bản của tố tụng hình sự. Chính vì vậy mà hoạt động tranh tụng đã không được hiện thực hóa bằng các điều luật cụ thể. Dẫn đến hoạt động này vẫn còn nhiều hạn chế mà nguyên nhân chủ yếu đến từ luật lẫn nhận thức của NTHTT và NBC.

Các quy định về quyền và nghĩa vụ của NBC trong BLTTHS  đã tạo nên địa vị pháp của NBC luôn thấp hơn và phụ thuộc nhiều vào NTHTT, điều này là chưa công bằng, bình đẳng và thực chất là chưa trang bị cho NBC phương tiện để họ bảo vệ quyền lợi của người được bào chữa và chưa đảm bảo cho việc tranh tụng.

NBC gặp rất nhiều khó khăn trong khi tham gia tố tụng, từ việc nhận Giấy chứng nhận người bào chữa, gặp bị can, bị cáo đang bị tạm giam, sao chụp tài liệu trong hồ sơ vụ án đến thu thập chứng cứ về vụ án để kịp thời cung cấp cho các cơ quan tiến hành tố tụng. Trong thực tế, chưa bao giờ và chưa có trường hợp nào cơ quan tiến hành tố tụng cấp Giấy chứng nhận bào chữa cho NBC trong thời hạn luật định là ba ngày, NBC vẫn đang còn gặp nhiều khó khăn trong việc sao chụp tài liệu trong hồ sơ vụ án; NBC không được gặp riêng bị can, bị cáo và thời gian gặp luôn bị trại tạm giam hạn chế; các cơ quan Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp và các cá nhân không hợp tác hoặc không tạo điều kiện cho NBC thu thập tài liệu, đồ vật, tình tiết liên quan đến việc bào chữa mặc dù pháp luật tố tụng hình sự và Luật Luật sư đều quy định họ có nghĩa vụ, trách nhiệm giúp Luật sư tác nghiệp.

Vấn đề thu thập chứng cứ thì hiện nay BLTTHS năm 2003 chỉ ghi nhận trình tự thu thập chứng cứ của Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án để thực hiện chức năng buộc tội và xét xử, nhưng lại không quy định trình tự, thủ tục thu thập chứng cứ của NBC để thực hiện chức năng bào chữa. Đối với Thông tư 70 của Bộ Công an được ban hành nhằm quy định cụ thể về việc thu thập và tiếp nhận đồ vật, tài liệu do NBC xuất trình thì lại chỉ được áp dụng đối với CQĐT là lực lượng trong ngành công an, các giai đoạn về sau như truy tố và xét xử thì hiện nay vấn đề tiếp nhận vật chứng do NBC cung cấp vẫn còn bỏ ngỏ. Đối với NBC việc tìm cách chứng minh người được bào chữa vô tội hoặc để giảm nhẹ TNHS là trách nhiệm pháp lý của họ. Muốn thực hiện được nghĩa vụ này NBC phải tiến hành thu thập chứng cứ để có đủ phương tiện chứng minh. Tuy nhiên, luật lại chưa cho phép người bào chữa có quyền thu thập chứng cứ của vụ án, khi thực hiện việc bào chữa họ chỉ dựa vào các chứng cứ do bên buộc tội cung cấp.

Điều 190 BLTTHS quy định về sự có mặt và sự tham gia tranh tụng của NBC tại phiên toà. Việc cho phép Tòa án vẫn tiến hành phiên tòa nếu NBC vắng mặt như hiện nay vô hình chung sẽ tạo điều kiện cho NBC được quyền thiếu trách nhiệm trong việc bào chữa. Mặt khác, việc Tòa án tiến hành phiên tòa thiếu sự có mặt của NBC sẽ khiến cho việc đánh giá chứng cứ không khách quan, vì bản án của Tòa án đưa ra phải là kết quả của việc xem xét đầy đủ và khách quan các chứng cứ có trong hồ sơ vụ án và cả những chứng cứ khác phát sinh trong quá trình xét xử tại phiên tòa.

Không chỉ vướng mắt đến từ luật, mà trong tư duy, suy nghĩ và nhận thức của nhiều NTHTT còn nhiều điều đáng bàn. Có nhiều trường hợp Chủ tọa phiên tòa chưa thật sự coi trọng vai trò của tranh tụng trong việc giải quyết vụ án, hầu như các vị Thẩm phán này đã chuẩn bị trước nội dung bản án từ khi hồ sơ vụ án được VKS chuyển đến, việc xét xử chủ yếu dựa vào chứng cứ do CQĐT thu thập, xem diễn biến tại phiên tòa chỉ là hình thức cho đủ thủ tục. Bên cạnh đó còn có những trường hợp, khi NBC trình bày, hội đồng xét xử tạo điều kiện cho họ trình bày nhưng sau đó tuyên bố “không chấp nhận ý kiến của người bào chữa” mà không nêu lí do không chấp nhận. Song song đó, Điều 218 BLTTHS quy định chủ tọa phiên tòa không được hạn chế thời gian tranh luận, tạo điều kiện cho những người tham gia tranh luận trình bày hết ý kiến nhưng có quyền cắt những ý kiến không có liên quan đến vụ án. Nội hàm của khái niệm “không liên quan đến vụ án” trên thực tế cũng được hiểu, diễn dịch khác nhau khi chủ tọa cắt ý kiến của người bào chữa.

Về trách nhiệm đối đáp các ý kiến của NBC là phần của Kiểm sát viên, tuy nhiên thực tế là Kiểm sát viên ra tòa tranh luận với NBC không đầy đủ, không đủ lý lẽ đối đáp với luật sư, chỉ đối đáp qua loa lấy lệ với NBC hoặc chỉ bảo lưu ý kiến. Khi người bào chữa đưa ra vấn đề yêu cầu tranh luận với Kiểm sát viên, trong nhiều trường hợp kiểm sát viên không đáp lại ý kiến của người bào chữa và chủ toạ phiên toà cũng không yêu cầu kiểm sát viên đối đáp với người bào chữa. Theo quy định tại Điều 218 BLTTHS, Chủ toạ phiên toà có quyền đề nghị Kiểm sát viên phải đáp lại ý kiến của người bào chữa nếu ý kiến đó chưa được kiểm sát viên tranh luận.  Tuy nhiên, vì đây là quyền của Chủ toạ phiên toà nên chủ toạ phiên toà có thể thực hiện, có thể không.

Chất lượng tranh tụng tại phiên tòa nhìn chung chưa cao cũng có phần nguyên nhân đến từ NBC (mà đa phần là luật sư). Phần lớn Luật sư bào chữa cho bị cáo chưa được tham gia từ giai đoạn khởi tố điều tra vụ án, thường họ chỉ được tham gia từ giai đoạn xét xử nên có nhiều trường hợp không bảo vệ được kịp thời quyền và lợi ích hợp pháp của bị cáo và đương sự trong giai đoạn điều tra vụ án. Do vậy, việc bào chữa hoặc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp cho bị cáo và đương sự tại phiên tòa có nhiều khó khăn. Không ít trường hợp Luật sư do Tòa án chỉ định theo quy định của pháp luật họ thường thực hiện vai trò bào chữa chỉ là nghĩa vụ mà chưa phát huy hết khả năng và trách nhiệm của mình trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người được bào chữa. Khi tham gia tranh tụng, rất ít Luật sư đưa ra được những tài liệu, chứng cứ có tính thuyết phục để bảo vệ có hiệu quả cho thân chủ của mình. Hầu hết các Luật sư mới chỉ dựa vào hồ sơ vụ án và tìm ra trong đó những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự cho bị cáo. Còn không ít trường hợp Luật sư viện dẫn những điều luật đã lạc hậu, những văn bản đã bị bãi bỏ hoặc bổ sung, sửa đổi. Có trường hợp Luật sư tranh luận gay gắt, tạo ra không khí căng thẳng, thiếu văn hóa pháp lý nơi công đường. Luật sư thường tập tranh luận xoay quanh quan điểm định tội danh hoặc tìm ra những chỗ chưa hoàn chỉnh của công tác điều tra để “bắt bẻ”, hiếm khi đưa ra được những bằng chứng phản bác đắt giá. Điều này có một phần nguyên nhân từ năng lực của luật sư, sự non kém kỹ năng hành nghề hay thiếu trách nhiệm cũng góp phần làm cho chất lượng hoạt động tranh tụng tại phiên tòa đi xuống. Về mặt kiến thức chuyên môn, nhiều Luật sư tuy được đào tạo bài bản nhưng còn nhiều lỗ hỏng về kiến thức pháp luật, dẫn đến có những lập luận không đúng với bản chất khoa học pháp lý tại Việt Nam.

-  Thời điểm tham gia tố tụng của Người bào chữa.

BLTTHS năm 2003 đã tạo điều kiện cho NBC được tham gia sớm vào TTHS, quan điểm của chúng tôi cho rằng việc ghi nhận thời điểm tham gia của NBC vào TTHS từ khi khởi tố bị can, hoặc có người bị tạm giữ là hoàn toàn hợp lý và cần thiết. Tuy nhiên, quy định hạn chế sự tham gia của NBC Khoản 1 Điều 58 BLTTHS đối với những tội xâm phạm an ninh quốc gia đã cản  trở quyền của NBC thu thập chứng cứ đối với tài liệu thuộc bí mật nhà nước, bí mật công tác… đồng thời không phù hợp với nguyên tắc “Bảo đảm bình đẳng của mọi công dân trước pháp luật”. Cùng là bị can, bị cáo nhưng các chủ thể trong những trường hợp trên lại không được hưởng trọn vẹn quyền bào chữa theo quy định của pháp luật. Hơn thế nữa, những bị can, bị cáo trong trường hợp này rất cần thiết sự giúp đỡ của NBC bởi tính chất phức tạp của loại tội xâm phạm an ninh quốc gia. Mãi đến khi kết thúc điều tra NBC mới được tham gia tố tụng, hệ quả là họ không có khả năng thu thập chứng cứ hoặc không thể thu thập đầy đủ chứng cứ để chứng minh sự vô tội, để làm giảm nhẹ TNHS cho thân chủ mình. Sự tham gia của NBC ngay từ đầu đối với tất cả các vụ án sẽ là điều kiện không những đảm bảo cho việc điều tra đầy đủ, toàn diện và khách quan mà còn giúp đỡ cho bị can, bị cáo thực hiện quyền bào chữa có hiệu quả. Hơn ai hết, khi tham gia vào các vụ án trên, NBC phải hiểu và ý thức được tầm quan trọng của vụ án cũng như xác định trách nhiệm của mình trong việc bảo đảm bí mật điều tra, bí mật nhà nước, việc tiết lộ bí mật điều tra, bí mật nhà nước, bí mật công tác… đã có các chế tài pháp luật hình sự khác đủ để điều chỉnh và xử lý NBC nếu họ vi phạm.

Thực tế là có rất ít trường hợp NBC được tham gia TTHS ngay từ khi khởi tố bị can, hay khi người bị tạm giữ có yêu cầu NBC. Theo cuộc khảo sát gần đây thì tất cả (45/45) các luật sư được phỏng vấn trực tiếp đều cho rằng chưa bao giờ họ được cấp GCNBC trong hoạt động điều tra trước khi có quyết định khởi tố vụ án và khởi tố bị can. Họ có thể được gặp gỡ “người bị tạm giữ” hoàn toàn dựa trên “mối quan hệ cá nhân” và “sự tin tưởng của CQĐT với luật sư”. Có hai luật sư đã từng khiếu nại CQĐT vì việc “không tạo điều cho luật sư được gặp người bị tạm giữ”. Một luật sư khiếu nại vì “việc tạm giữ sai pháp luật”. Một số luật sư cho rằng họ không khiếu nại vì “khách hàng không muốn phiền phức”^[38].

Bên cạnh đó, không hiểu “vô tình hay hữu ý” mà đa phần các vụ án, giai đoạn điều tra, bị can thường từ chối luật sư. Trong vụ án “Buôn lậu lá thuốc lá, đưa nhận hối lộ…” tại Lào Cai, Luật sư Hoàng Huy Được được gia đình hai bị can Nguyễn Huy Tần (Giám đốc Công ty Thành Sơn) và Nguyễn Thị Ngọc Liên (Giám đốc Công ty Thiên Lợi Hoà) mời bào chữa cho hai bị can từ giai đoạn điều tra. Khi luật sư đến CQĐT để lấy giấy chứng nhận người bào chữa thì lại nhận được Giấy từ chối nhờ Luật sư của bị can Nguyễn Thị Ngọc Liên. Vấn đề là bị can Liên đã có đủ thời gian để suy nghĩ lại”, tiếp tục nhờ luật sư khi CQĐT đã chuẩn bị hoàn tất quá trình điều tra. Hơn nữa tại phiên toà sơ thẩm, bị cáo Nguyễn Thị Ngọc Liên khai trước toà: “ĐĐTVdoạ bị cáo Liên là nếu nhờ luật sư thì tội sẽ nặng thêm nên bị cáo nghe theo”. Điều đó cho thấy, thực sự bị cáo Liên có nhu cầu nhờ luật sư ngay từ giai đoạn điều tra. Thậm chí không ít các vụ án nghiêm trọng mà bị can, bị cáo ở độ tuổi chưa thành niên, hay có trình độ học vấn chưa hết cấp 2 cũng viết “giấy từ chối nhờ luật sư” với lý do… có khả năng tự bào chữa, có trường hợp từ chối luật sư  vì… quá tốn kém dù trước khi bị bắt, chính bị can đã đến thuê đích danh luật sư đó bào chữa cho mình[39]. Trong quá trình tác nghiệp của mình, Luật sư Phạm Hồng Hải cũng chia sẻ là có không ít trường hợp sau khi thân nhân của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo mời người bào chữa và khi NBC tới để làm thủ tục xin cấp giấy chứng nhận NBC thì được cán bộ tiến hành tố tụng cho biết người bị buộc tội không có nhu cầu mời NBC. Nguyên nhân chủ yếu đến từ phía NTHTT, mặc dù đa số họ đều nhận thức rất rõ trách nhiệm tạo điều kiện có NBC cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo,  tuy nhiên vẫn còn tồn tại tình trạng ĐTV, KSV chưa thật sự tông trọng, quan tâm, tạo điều kiện cho người bị buộc tội, NBC thực hiện tốt quyền và nghĩa vụ mà pháp luật trao cho họ, thậm chí có nhiều trường hợp ĐTVcòn “xúi” người bị buộc tội viết đơn từ chối quyền có NBC cho người bị buộc tội.

-  Sự tham gia của NBC vào các hoạt động điều tra của CQTHTT (điểm a khoản 2 Điều 58 BLTTHS )

Theo quy định tại điểm a khoản 2 Điều 58 BLTTHS thì NBC chỉ được hỏi người bị tạm giữ, bị can và tham gia vào các hoạt động điều tra khác khi ĐTV đồng ý, nhưng lại không hề có kì quy phạm nào định trách nhiệm ĐTV là khi nào phải đồng ý và khi nào thì không đồng ý đối với yêu cầu đó của NBC, cho nên việc có được hỏi cung bị can và tham gia sâu vào các hoạt động điều tra của CQĐT hay không là hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của Điều tra viên. Mặc dù luật ghi nhận quyền này của NBC, nhưng lại đặt nó dưới sự cho phép của NTHTT, buộc NBC phải xin phép ĐTV “ban” cho họ cái quyền đó.

   Mặt khác, quy định tại điểm b Khoản 2 Điều 58 BLTTHS năm 2003  ghi nhận quyền của NBC trong việc yêu cầu CQĐT thông báo về lịch “hỏi cung” bị can còn các hoạt động tố tụng khác thì không thấy nói tới, vì thế CQĐT không có trách nhiệm phải thông báo điều khác kể cả khi NBC có yêu cầu, bên cạnh đó quy định này cũng đã bỏ quyền của người bào chữa cho người bị tạm giữ, vì theo điều luật thì CQĐT chỉ có nghĩa vụ thông báo trước thời gian và địa điểm hỏi cung bị can chứ không có quy định phải thông báo trước thời gian và địa điểm lấy lời khai người bị tạm giữ. Một mặt luật cho phép NBC được tham gia từ lúc một người bị tạm giữ, và NBC có quyền có mặt khi lấy lời khai của đối tượng này, nhưng lại không trao cho họ quyền được tiếp cận lịch xét hỏi. Quy định này của nhà lập pháp đã hạn chế đến hiệu quả của công tác bào chữa cho người bị buộc tội.

   Chính vì sự bất cập của các quy định trên mà thực tiễn có trường hợp ĐTV sẽ không cho NBC được đặt bất kì câu hỏi nào, không để ý đến sự có mặt của họ và xem họ như là người làm chứng của buổi làm việc. Còn có nhiều trường hợp ĐĐTVkhông hề xem trọng vai trò của NBC, ép cung, bức cung ngay người bị tạm giữ, bị can ngay trước mặt NBC. Ví dụ như vụ án hiếp dâm trẻ em ở Vĩnh Long, đã qua 4 lần xét xử vẫn chưa khép lại do các bị cáo kêu oan, không nhận tội và tố cáo CQĐT ép cung, mớm cung. Tại phiên toà phúc thẩm TAND Tối cao tại TP.HCM, ngày 23/7/2007, các bị cáo kêu oan và cho rằng công an huyện Long Hồ bức cung, nhục hình, buộc khai những nội dung mà các bị cáo không thực hiện hoặc không biết nên trong hồ sơ vụ án mới thể hiện các bị cáo có tội. Ngay cả người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan là Đỗ Chí Thông cũng khai CQĐT doạ dẫm nên anh khai không đúng sự thật.  Luật sư Nguyễn Dương Tiến bào chữa cho các bị cáo Thành phản ánh về việc ông dự buổi hỏi cung, ĐTV ép cung thân chủ ngay trước mặt luật sư. Luật sư Tiến đã phản đối và yêu cầu lập biên bản nhưng không được đáp ứng[40]. 

   Bên cạnh đó, những hoạt động điều tra khác thì đa phần NBC cũng không được tham gia, chẳng hạn khoản 1 Điều 156 BLTTHS quy định ĐTV, KSV có quyền tham dự giám định nhưng phải thông báo cho người giám định biết trước, trong khi đó lại không đề cập đến NBC, mặc dù sự tham gia của họ là rất có lợi cho việc bào chữa cũng như việc giải quyết vụ án. Đồng thời trong nhận thức của cán bộ điều tra, họ sợ sự có mặt của NBC sẽ gây thêm rắc rối, khó khăn cho họ nên đa phần ĐTV đều tìm cách hạn chế sự tham của NBC vào các hoạt động điều tra.

Theo kết quả của cuộc khảo sát thăm dò ý kiến đối với 45 Luật sư chuyên tham gia tranh tụng giải quyết các vụ án hình sự thì trong số 8 hoạt động điều tra được khảo sát, các luật sư chủ yếu tham gia hỏi cung và đối chất. Tuy nhiên, các luật sư cho rằng chủ yếu họ chỉ được tham gia vào buổi tổng cung (buổi lấy lời khai cuối cùng về tất cả các vấn đề đã được khai báo). Các luật sư chủ yếu đóng vai trò nhân chứng và hỗ trợ tinh thần cho thân chủ mà không can thiệp được vào quá trình thẩm vấn. Một số luật sư cho rằng họ có thể hỏi thân chủ, giải thích hoặc tư vấn cho thân chủ về câu hỏi của điều tra viên. Nhưng hành vi này phải được sự cho phép của ĐTV theo quy định của pháp luật. Nhiều luật sư cho biết đa số các buổi tổng cung này thì luật sư và khách hàng mới gặp nhau lần đầu tiên. Cho nên hiệu quả làm việc giữa luật sư và khách hàng là không cao. Hơn nữa, hai bên cũng không được phép trao đổi với nhau trước khi “tổng cung”. Tỷ lệ các luật sư yêu cầu ĐTVđiều chỉnh về thái độ hoặc nội dung câu hỏi nếu thấy có sự không phù hợp là thấp (21% ở mức độ “thường xuyên”, 40% ở mức độ “thỉnh thoảng”…).

-  Vấn đề thu thập chứng cứ của Người bào chữa.

Theo như quy định của luật hiện hành chỉ cho phép NBC thu thập tài liệu, đồ vật, tình tiết liên quan đến vụ án từ người bị tạm giữ, bị can, bị áo, người thân thích của những người này hoặc từ các cơ quan, tổ chức, cá nhân theo yêu cầu của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo nếu không thuộc bí mật nhà nước, bí mật công tác. Quy định này giới hạn những vật chứng mà NBC có quyền tiến hành thu thập và xuất trình với CQTHTT, thực tế là nguồn chứng cứ giúp cho NBC chứng minh sự vô tội hay làm giảm nhẹ TNHS của người bị buộc tội có từ nhiều nguồn khác nhau, chứ không chỉ có từ người được bào chữa, người thân thích của họ…

Hơn nữ, mặt dù BLTTHS năm 2003 và Thông tư 70 đều ghi nhận quyền thu thập tài liệu, đồ vật, tình tiết liên quan đén vụ án của NBC, nhưng nếu như những tài liệu, đồ vật đó không được các CQTHTT tiếp nhận theo một trình tự, thủ tục luật định thì những vật chứng đó sẽ không bao giờ có giá trị chứng minh, nói cách khác luật chưa thừa nhận chứng cứ do luật sư thu thập để làm căn cứ xác định có hay không hành vi phạm tội cũng như chưa quy định về quyền đánh giá chứng cứ của NBC. Rõ ràng vai trò, giá trị của chứng cứ là rất quan trọng, là cơ sở, là phương tiện duy nhất để chứng minh trong vụ án hình sự, tuy nhiên luật lại chưa cho phép người bào chữa có quyền thu thập chứng cứ của vụ án. Khi thực hiện việc bào chữa họ chỉ dựa vào các chứng cứ do bên buộc tội cung cấp, điều này đã không tạo được sự bình đẳng giữa các bên trong tranh tụng.

Không chỉ luật hạn chế quyền thu thập chứng cứ của NBC, mà đến NTHTT cũng còn nhiều trường hợp có nhận thức chưa tiến bộ. Một luật sư Đoàn Luật sư tỉnh Bà Rịa-Vũng Tàu kể năm 2011 ông tham gia bào chữa cho một bị cáo phạm tội giết người, bị TAND một tỉnh xử sơ thẩm phạt án tù chung thân. Trước khi xử phúc thẩm, ông thu thập giấy tờ gốc liên quan để chứng minh độ tuổi của bị cáo. Kết quả cho thấy việc cơ quan điều tra kết luận bị cáo trên 18 tuổi là chưa chính xác. Lời khai của bị cáo và những người liên quan thì mâu thuẫn. Tại phiên phúc thẩm, luật sư trình bày tất cả những chứng cứ này một cách thuyết phục và yêu cầu hủy án để điều tra, xét xử lại cho khách quan. Tuy nhiên, tòa đã không chấp nhận yêu cầu của luật sư vì cho rằng “không có căn cứ” . Nhiều trường hợp NBC mất công sức tìm kiếm chứng cứ mới để đưa ra tòa rồi cũng chỉ nhận được cái lắc đầu.

- Gặp người bị tạm giữ; gặp bị can, bị cáo đang bị tạm giam.

BLTTHS không có quy định nào cho phép NBC được tiếp xúc riêng với người bị tạm giữ, bị can trong trại tạm giam trong giai đoạn  điều tra, nên hoàn toàn tùy thuộc vào lịch làm việc hoặc sự chấp thuận hay không của Điều tra viên. Cho nên nếu NBC có được gặp thân chủ của mình thì phải chịu sự giám sát trực tiếp của cán bộ trại giam, điều này làm cho người bị tạm giữ, tạm giam không có được cảm giác “thoải mái”, bị gò bò khi trao đổi với NBC của họ, hệ quả là nhiều điều mà người bị buộc tội muốn phản ánh, hay nói riêng với NBC thì họ không dám lên tiếng. Bên cạnh đó, quy định về quyền gặp mặt người bị tạm giữ, bị can của NBC trong Thông tư 70 chưa rõ ràng, gặp nhiều khó khăn trong thực tế.

   Theo Luật sư Nông Thị Hồng Hà (Giám đốc Công ty Luật Hồng Hà) có một số Trại tạm giam (ví dụ như Trại tạm giam Kim Chi thuộc Công an tỉnh Hải Dương) lại đưa ra yêu cầu Luật sư, ngoài các giấy tờ nêu trên, còn phải có thêm Lệnh trích xuất của Tòa án mới cho gặp bị can.^[41] Tuy nhiên, quy định tại Điều 20 và 21 Quy chế về tạm giữ, tạm giam ban hành kèm theo Nghị định số 89/1998/NĐ-CP ngày 07/ 11/1998 của Chính phủ và cả Nghị định số 98/2002/NĐ-CP ngày 27/11/2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế về tạm giữ, tạm giam ban hành kèm theo Nghị định số 89/1998/NĐ-CP ngày 07/ 11/ 1998 thì lệnh trích xuất chỉ sử dụng khi đưa người bị tạm giữ, tạm giam khu vực nhà tạm giữ, trại tạm giam, trong khi NBC chỉ mong muốn được gặp thân chủ của mình trong tại tạm giam, vì vậy việc đòi Luật sư phải có thêm Lệnh trích xuất mới cho gặp bị cáo là không phù hợp với quy định của pháp luật cũng như thực tiễn giải quyết các vụ án hình sự. Hiện tượng này một phần còn xuất phát ở chỗ BLTTHS còn thiếu quy định cụ thể về các thủ tục cần thiết khi Luật sư vào trại giam gặp bị can, bị cáo.

   Ngoài ra với quy định thời gian tiếp xúc của NBC với người bị tạm giữ, bị can bị hạn chế trong vòng 1 giờ do vướng quy định tại Nghị định số 89/1998/NĐ-CP ngày 7/11/1998 đã phần nào cản trở điều kiện thu thập thông tin, trao đổi giữa NBC và người được bào chữa.

-  Thủ tục cấp giấy chứng nhận bào chữa,

Hiện nay, giấy chứng nhận NBC đã, đang là vấn đề được đưa ra thảo luận rất nhiều, bởi nó tồn tại quá nhiều bất cập, không chỉ là về sự vướng mắt, chồng chéo, mâu thuẫn từ các quy phạm, mà còn xuất phát từ nhận thức hạn chế của nhiều người tiến hành tố tụng, gây cản trở việc tham gia tố tụng của NBC.

Khoản 4 Điều 56 BLTTHS Luật không quy định những trường hợp nào thì các cơ quan tiến hành tố tụng khi nhận được đề nghị cấp giấy chứng nhận người bào chữa có quyền từ chối. Luật chỉ quy định nếu từ chối cấp giấy chứng nhận thì phải nêu rõ lý do, đây là một quy phạm tùy nghi. Quyền nhờ người khác bào chữa là quyền hiến định dành cho bị can, tuy nhiên nó có thể bị vô hiệu hóa bởi sự tùy nghi của CQTHTT.

Theo luật thì người bào chữa tham gia tố tụng từ khi khởi tố bị can (Điều 58 BLTTHS 2003), nhưng quy định về thời hạn 3 ngày để nhận được giấy chứng nhận người bào chữa (Điều 56 BLTTHS 2003) đã phủ định thời điểm tham gia đó của người bào chữa. Trong thời hạn 3 ngày này thân chủ của họ có thể đã bị hỏi cung mà không có sự tham gia của người bào chữa vì Điều 131 yêu cầu cơ quan điều tra phải tiến hành ngay việc hỏi cung bị can ngay sau khi có quyết định khởi tố bị can. Trong thời gian chưa được cấp giấy chứng nhận này, NBC chưa được tham gia vào TTHS, đến khi có được giấy chứng nhận thì có thể hoạt động điều tra đã kêt thúc, và hồ sơ vụ án được chuyển sang Viện kiểm sát để truy tố.

Theo quy định tại Khoản 4 Điều 27 Luật Luật sư thì “Giấy chứng nhận tham gia tố tụng của luật sư có giá trị trong các giai đoạn tố tụng”, với cách quy định này chúng ta có thể hiểu rằng GCN của được cấp ở giai đoạn điều tra sẽ có giá trị áp dụng ở cả các giai đoạn truy tố, xét xử sơ thẩm, phúc thẩm. Nhưng Khoản 4 Điều 56 BLTTHS lại quy định “Trong thời hạn ba ngày…Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án phải xem xét, cấp giấy chứng nhận người bào chữa để họ thực hiện việc bào chữa”, có nghĩa là NBC tham gia tố tụng ở giai đoạn nào thì được cấp GCN tham gia tố tụng ở giai đoạn đó, và trên thực tế, luật sư phải làm thủ tục để được cấp GCN trong từng giai đoạn.

Bên cạnh đó Thông tư 70 vẫn còn những bất cập, hạn chế nhất định. Theo điểm c khoản 1 Điều 4 Thông tư 70, trường hợp người bị tạm giữ, tạm giam nhờ đích danh luật sư thì trong vòng 24 giờ từ khi viết giấy, cơ quan điều tra có trách nhiệm gửi giấy yêu cầu luật sư của người bị tạm giữ, tạm giam mà họ nhờ bào chữa bằng thư bảo đảm hoặc chuyển phát nhanh. Trên thực tế, rất ít người đang bị tạm giữ, tạm giam có thể biết tên một luật sư mà họ cần nhờ là gì, địa chỉ cụ thể ở đâu để nhờ đích danh luật sư, trong khi đó Thông tư 70 lại không quy định trách nhiệm của CQĐT trong trường hợp này để giúp họ.

-  Sự tham gia của NBC trong phiên họp giám đốc thẩm và tái thẩm.

Giám đốc thẩm và tái thẩm được hiểu không phải là một cấp xét xử mà là một thủ tục đặc biệt xem xét lại bản án hoặc quyết định đã có hiệu lực. Theo báo cáo của TANDTC thì năm 2007 tỷ lệ vụ án hình sự bị Quyết định giám đốc thẩm huỷ là 201/55.299; năm  2008 tỷ lệ vụ án hình sự bị Quyết định giám đốc thẩm huỷ là 257/58.499 (tỷ lệ 0,43%); năm 2009 có 239/60.433 (tỷ lệ 0,39 %) như vậy tỷ lệ vụ án hình sự bị Quyết định giám đốc thẩm huỷ có dấu hiệu tăng. Những vụ án được xem xét theo thủ tục này đa số là những vụ án khá phức tạp bởi nó có dấu hiệu vi phạm tố tụng hay xuất hiện tình tiết mới, nhưng hực tế hầu như  không NBC nào được tham gia phiên họp giám đốc thẩm, tái thẩm bởi luật trao hoàn toàn quyền quyết định cho tòa án và luật  NBC không buộc phải có mặt trong các giai đoạn này.  

-  Bất cập trong thủ tục rút gọn.

Người chưa thành niên phạm tội mà hội tụ đủ 4 điều kiện tại Điều 319 BLTTHS thì có thể được áp dụng thủ tục rút gọn để điều tra, truy tố, xét xử. Tuy nhiên, tại chương XXXIV BLTTHS mới chỉ quy định áp dụng thủ tục rút gọn cho việc điều tra, truy tố, xét xử, còn việc tham gia của NBC theo thủ tục rút gọn thì hoàn toàn không được quy định. Chính vì vậy, một vụ án có bị can vị thành niên phạm tội, được áp dụng thủ tục rút gọn thì chỉ có việc điều tra, truy tố, xét xử là “rút gọn”, còn việc tham gia của NBC để bào chữa cho bị can thì lại vẫn áp dụng thủ tục chung thông thường. Vì thiếu sự đồng bộ, khập khiễng giữa các giai đoạn tố tụng áp dụng khi giải quyết một vụ án nên đã xảy ra thực trạng NBC không tham gia bào chữa cho bị can được. Lý do rất đơn giản là không đủ thời gian để làm các thủ tục, không có thời gian để NBC tác nghiệp, thu thập tài liệu chứng cứ, nghiên cứu hồ sơ… Chính sự thiếu đồng bộ giữa các giai đoạn tố tụng như trên đã vi phạm nguyên tắc bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo được quy định trong BLTTHS, dẫn đến một vụ án áp dụng thủ tục rút gọn, nhưng khi thực hiện thì chẳng “gọn” chút nào[42].

-  Chế định bào chữa bắt buộc.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 57 trên thì khi được CQTHTT yêu cầu, Đoàn luật sư chỉ có thể chỉ định một Văn phòng luật sư thuộc sự quản lý của mình, mà không thể là các hình thức hành nghề luật sư khác. Kể từ khi Luật Luật sư năm 2006 có hiệu lực (ngày 01/01/2007), thì các hình thức tổ chức hành nghề luật sư sau được thực hiện dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực tố tụng: Công ty luật, Văn phòng luật sư và Luật sư hành nghề với tư cách cá nhân. Việc chỉ nhận Luật sư do Văn phòng luật tại Điều 57 BLTTHS năm 2003 đã loại trừ đi cơ hội tham gia tố tụng của các Luật sư hành nghề dưới hình thức Công ty luật và Luật sư hành nghề với tư cách cá nhân.

Vấn đề từ chối người bào chữa được quy định tại đoạn 2 khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003 chúng tôi cho rằng không hợp lý. Đối tượng được quy định tại điểm a hoàn toàn khác với đối tượng quy định tại điểm b. Những người thuộc điểm a nhận thức được đúng đắn và đầy đủ hành vi từ chối người bào chữa của mình và họ biết được khả năng và hậu quả có thể xẩy ra khi họ từ chối người bào chữa. Còn những đối tượng được quy định tại điểm b là những đối tượng chưa đủ trình độ phát triển về thể chất cũng như tinh thần hoặc là những người bị khiếm khuyết về thể chất hoặc khiếm khuyết về tâm thần cho nên bản thân họ không thể có sự nhận thức một cách đầy đủ được việc từ chối bào chữa. Cho nên việc ghi nhận quyền được yêu cầu thay đổi hoặc từ chối NBC của bị can, bị cáo thuộc nhóm đối tượng tại điểm b khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003 là bất hợp lý. Hơn nữa, đối với trường hợp bị can là người có nhược điểm về thể chất thì luật cũng không có quy định cụ thể thế nào là người có nhược điểm về thể chất và nhược điểm đến mức độ nào thì cần có NBC bắt buộc.^[43]

Trường hợp bị can, bị cáo là người chưa thành niên, người có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất và người đại diện hợp pháp của họ thống nhất với nhau về yêu cầu thay đổi hoặc từ chối NBC, thì việc giải quyết yêu cầu này được thực hiện theo NQ 03/2004. Tuy nhiên, trường hợp bị can, bị cáo yêu cầu thay đổi NBC đã chỉ định, nhưng người đại diện hợp pháp của họ lại từ chối NBC và trường hợp ngược lại  thì BLTTHS cũng như NQ 03/2004 cũng chưa làm rõ.

Về thù lao và thanh toán chi phí cho luật sư được cử để tham gia tố tụng bào chữa được thực hiện theo Thông tư 66/2007/TTLT-BTC-BTP ngày 19/6/2007, thì mức thù lao chi trả cho Luật sư là 120.000 đồng/1 ngày làm việc của luật sư. Ngày làm việc của Luật sư được tính thành 2 buổi, trường hợp chỉ làm việc một buổi thì mức thù lap cho mỗi buổi làm việc của luật sư là 60.000 đồng/1 buổi. Theo chúng tôi thì mức thù lao như vậy là quá thấp, không đủ để NBC có thể trang trải các chi phí mà họ đã chi ra để tham gia vào mỗi buổi làm việc. Đây cũng là một nguyên nhân dẫn đến sự thiếu trách nhiệm khi tham gia tố tụng của NBC.

Trường hợp trong giai đoạn điều tra, truy tố, CQĐT và VKS đều không yêu cầu cử người bào chữa vì bị can bị truy tố về tội mà khung hình phạt không phải là tử hình nhưng khi xét xử Tòa án thấy hành vi của bị cáo thuộc khung hình phạt có tử hình (Điều 196 BLTTHS năm 2003 cho phép Tòa án). Như vậy khi xảy ra trường hợp người bị buộc tội đã từ chối NBC trong các giai đoạn điều tra thì các hoạt động điều tra trong giai đoạn này có hợp pháp hay không? Ngoài ra trường hợp bị can, bị cáo và người đại diện hợp pháp của họ đã từ chối NBC, sau đó lại yêu cầu CQTHTT cử NBC thì yêu cầu đó có được chấp nhận hay không.  Hiện nay pháp luật TTHS cũng chưa có quy định nào để làm rõ những vấn đề này.

-  Người bào chữa là người đại diện hợp pháp và bào chữa viên nhân dân.

Đối với người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo thì BLTTHS năm 2003 không có quy định nào cụ thể về phạm vi những người nào được xem là người đại diện hợp pháp cho người bị buộc tội. Vì Luật TTHS là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật Việt Nam, vì thế không thể áp dụng chế định người đại diện theo quy định của BLDS khi mà chính BLTTHS không có quy phạm dẫn chiếu đến BLDS. Chính vì thế hiện nay về mặt lý luận và thực tiễn cũng còn có nhiều cách hiểu không thống nhất. Thực tiễn thì đa phần những người là cha, mẹ, anh chị em ruột… mới có thể trở thành NBC, và hình thức đại diện theo ủy quyền không được chấp nhận đối với TTHS.

Bào chữa viên nhân là người do tổ chức, đoàn thể xã hội cử ra tham gia làm NBC cho người bị buộc tội là thành viên của tổ chức đó. Tuy nhiên, hiện nay chưa có quy định cụ thể nào về bào chữa viên nhân dân và trong thực tế hoạt động bào chữa của bào chữa viên nhân dân cũng không được tổ chức thành một hệ thống, đều kiện trở thành bào chữa viên không được quy định.

Thực tiễn áp dụng pháp luật mới thấy cái hạn chế khi quy định người bào chữa là Bào chữa viên nhân dân, Người đại diện hợp pháp. Tại một phiên tòa xét xử bị cáo là người chưa thành niên ở TAND huyện Đông Anh , khi chủ tọa hỏi người đại diện hợp pháp của bị cáo, thấy bà mẹ người run bần bật, nói lý nhí, hỏi mãi mới trả lời được một câu, ông chủ tọa nói: “Hỏi không hiểu, Trả lời không ra hơi thế này thì bào chữa cho con sao được?”. Tại một phiên tòa khác- TAND huyện Sóc Sơn, sau khi nghe Bào chữa viên nhân dân thực hiện phần bào chữa của mình, vị chủ tọa quay sang hình như hỏi gì hai Hội thẩm nhân dân và sau đó hỏi: “Ông đang bào chữa cái gì đấy! Ông nói nhiều mà Hội đồng xét xử  không hiểu gì cả? Nói tóm lại ông bào chữa cái gì cho bị cáo?. Chuyện nghe có vẻ như đùa nhưng đó lại là sự thật ngay chốn công đường.[44]

Xuất phát từ mặt lý luận, ngoài việc thực hiện các quyền của mình, NBC còn phải thực hiện các nghĩa vụ luật định, và để bảo vệ tốt quyền lợi cho người bị buộc tội thì đòi hỏi NBC phải biết luật và có kỹ năng hành nghề, nhưng đối với người đại diện và bào chữa viên nhân dân thì không phải ai cũng nắm rõ các quy định của pháp luật, cũng như cách để thực hiện tốt việc bào chữa, và vì thế sự tham gia bào chữa của họ rất thụ động, không bảo vệ được gì nhiều cho quyền lợi của người được bào chữa. Một mặt chúng ta muốn tăng cường vai trò của NBC trong TTHS để bảo vệ cho người bị buộc tội, nhưng chúng ta lại cho phép người không biết luật, không có kỹ năng bào chữa tham gia TTHS, như vậy vô hình trung đã làm cho vai trò của NBC trong nhiều trường hợp chỉ mang tính hình thức.

Tóm lại: NBC còn bị lệ thuộc rất nhiều vào các CQTHH. Người bào chữa chưa được đảm các điều kiện cần thiết để trở thành một bên bình đẳng với bên buộc tội trong quá trình đi tìm sự thật khách quan của vụ án v.v. Những vướng mắc, bất cập nêu trên đã ảnh hưởng không nhỏ đến kết quả đấu tranh phòng, chống tội phạm, đến yêu cầu xây dựng một nền tư pháp dân chủ, công bằng nghiêm minh, bảo vệ công lý, ảnh hưởng đến quyền bào chữa của bị can, bị cáo và đặc biệt là đã không tạo ra được cơ chế pháp lý hữu hiệu để thúc đầy các cơ quan tiến hành tố tụng tự hoàn thiện, nâng cao hiệu quả hoạt động của mình trước sự đối trọng, phản biện tích cực từ bên bào chữa.

Chương 3. ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH NGƯỜI BÀO CHỮA TRONG PHÁP LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ VIỆT NAM

3.1.                Khái quát về vai trò của Người bào chữa trong tiến trình cải cách tư pháp ở nước ta.

Mô hình tố tụng hình sự hiện tại của chúng ta được hình thành từ sự tiếp thu những hạt nhân tiến bộ của mô hình tố tụng thẩm vấn để tăng cường hiệu quả trong hoạt động phòng chống tội phạm và những điểm ưu việt của mô hình tố tụng tranh tụng cũng được chúng ta ghi nhận để bảo đảm tính dân chủ trong các giai đoạn TTHS, bảo vệ được quyền lợi chính đáng của công dân, hình thành nên mô hình TTHS pha trộn, chịu sự ảnh hướng lớn của mô hình TTHS lục địa nghiêng nhiều hơn về mô hình thẩm vấn. Sau gần mười năm áp dụng BLTTHS năm 2003 với mô hình tố tụng mang nặng tính thẩm vấn, bên cạnh những thành tựu đã đạt được chúng ta còn tồn tại nhiều bất cập, vướng mắt mà lịch sử đã đặt ra nhiệm vụ phải giải quyết, đó là tiến hành cải cách tư pháp hình sự theo hướng tăng cường tính tranh tụng trong mô hình tố tụng hiện tại của nước ta. Nghị quyết 08/NQ-TW của Bộ Chính trị về Một số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư pháp trong thời gian tới yêu cầu: “… bảo đảm tranh tụng dân chủ với Luật sư, người bào chữa và những người tham gia tố tụng khác... Việc phán quyết của Toà án phải căn cứ chủ yếu vào kết quả tranh tụng tại phiên toà, …. Các cơ quan tư pháp có trách nhiệm tạo điều kiện để Luật sư tham gia vào quá trình tố tụng, tham gia hỏi cung bị can, nghiên cứu hồ sơ vụ án, tranh luận dân chủ tại phiên toà”. Nghị quyết 49/NQ-TW của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 tiếp tục nhấn mạnh: “… nâng cao chất lượng tranh tụng tại các phiên toà xét xử, coi đây là khâu đột phá của hoạt động tư pháp”.

Xét về bản chất của tranh tụng, đây thực chất là sự vận động, đấu tranh giữa hai mặt đối lập là chức năng buộc tội và chức năng bào chữa, trong đó hai bên buộc tội và bào chữa đều có địa vị bình đẳng với nhau trong việc bày tỏ ý kiến và bảo vệ ý kiến của mình trong toàn bộ các giai đoạn TTHS, mà đỉnh điểm là tại phiên tòa. Để thực hiện được yêu cầu nâng cao chất lượng tranh tụng, một trong những biện pháp quan trọng trong thời gian tới đó là phải đề cao hơn nữa vai trò, vị trí của Luật sư bào chữa trong TTHS, làm sao để NBC có địa vị pháp lý thật sự bình đẳng với các CQTHTT. Với việc tăng cường quyền hạn và sự tham tố tụng một cách tích cực của NBC sẽ đảm bảo tốt nhất tính dân chủ, công khai, công bằng của quá trình giải quyết vụ án hình sự, tạo nên một thế đối trọng và bình đẳng với ĐTV, KSV sẽ bảo đảm quá trình giải quyết vụ án được khách quan, toàn diện, triệt để, vô tư; bảo đảm việc giải quyết vụ án được đúng người, đúng tội, đúng pháp luật, và từ đó góp phần xây dựng một Nhà nước pháp quyền XHCN thật sự của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân.

Thông qua vai trò của NBC, sẽ hình thành nên các cơ chế hữu hiệu để bảo vệ ngày càng tốt hơn quyền con người, bảo đảm quyền dân chủ cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, mở ra các khả năng và điều kiện tốt nhất để họ thực hiện quyền bào chữa. Đồng thời với việc đề cao địa vị pháp lý của NBC. Trong điều kiện thực hiện cải cách tư pháp, đổi mới và hội nhập quốc tế như ở nước ta hiện nay thì vai trò của Luật sư, NBC có vị trí quan trọng đặc biệt trong Nhà nước pháp quyền. Hoạt động tham gia tố tụng của NBC đã góp phần quan trọng thực hiện tranh tụng tại phiên toà, một trong những yêu cầu trọng tâm của cải cách tư pháp, góp phần cải thiện một bước chất lượng hoạt động tố tụng, làm tăng thêm tính dân chủ, công bằng, khách quan của các phiên toà. Trong thời kỳ đẩy mạnh công nghiệp hoá, hiện đại hoá, chủ động và tích cực hội nhập quốc tế, phấn đấu sớm đưa nước ta ra khỏi tình trạng kém phát triển và cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020, đặc biệt trước công cuộc cải cách tư pháp, phát huy dân chủ và thực hiện công bằng xã hội, tổ chức và hoạt động NBC ở nước ta có nhiều thời cơ, vận hội với những triển vọng to lớn. Cùng với sự phát triển kinh tế của đất nước, đời sống vật chất và tinh thần được cải thiện, dân trí ngày càng được nâng cao, ý thức pháp luật của người dân sẽ chuyển biến sâu sắc, trong đó có việc nhận thức rõ hơn vai trò hữu hiệu của NBC trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người bị buộc tội, góp phần bảo vệ công lý và xây dựng xã hội công bằng, dân chủ, văn minh.

Như vậy, thông qua thực tiễn áp dụng chính sách, đường lối của Đảng và pháp luật của Nhà nước, chúng ta dần nhận ra được tầm quan trọng của việc nâng cao hơn nữa chất lượng tranh tụng, vì thế Đảng ta chủ trương đẩy mạnh tranh tụng và xem đây là giải pháp quan trọng, tạo những bước cải cách có tính đột phá trong hoạt động tư pháp hình sự.

3.2.                Định hướng hoàn thiện chế định NBC trong pháp luật TTHS Việt Nam.

Dựa trên tư tưởng mang tính chỉ đạo xuyên suốt trên, việc sửa đổi, bổ sung các quy định liên quan đến chế định NBC trong thời gian tới cần được thực hiện theo những yêu cầu, định hướng sau đây:

Thứ nhất, việc sửa đổi, bổ sung các quy định liên quan đến vai trò, địa vị pháp lý của NBC cần xuất phát từ chiến lượt cải cách tư pháp và chiến lượt phát triển nghề luật sư ở Việt Nam, xem đây là một trong những nội dung quan trọng nhằm xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN ở Việt Nam. Phải quán triệt đầy đủ chủ nghĩa Mác Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, và đặt biệt là quan điểm chỉ đạo của Đảng về xây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN và tiến trình cải cách tư pháp. Trong đó trọng tâm là nâng cao chất lượng tranh tụng, tạo điều kiện để Luật sư tham gia tranh luận dân chủ tại phiên toà.

Thứ hai, cần hiến định nguyên tắc trang tụng và xem đây là một nguyên tắc cơ bản, quan trọng trong TTHS. Từ đó phân định rõ ràng giữa các chức năng cơ bản của TTHS: buộc tội, bào chữa và xét xử.  Đưa các chủ thể về đúng vị trí, vai trò tố tụng của mình, loại bỏ các thẩm quyền không phù hợp với chức năng tố tụng của các chủ thể. Đồng thời khẳng định quyền bình đẳng của các bên tham gia tranh tụng trong việc bảo đảm đầy đủ các điều kiện cần thiết như đưa ra chứng cứ, tài liệu, đồ vật, đưa ra các yêu cầu, xét hỏi và tranh luận dân chủ trước Tòa án để NBC trở thành một bên có vị trí độc lập, bình đẳng với chủ thể buộc tội trong việc chứng minh sự vô tội hoặc thực hiện việc gỡ tội. Phán quyết của Tòa án phải căn cứ vào kết quả tranh tụng tại phiên tòa.

Thứ ba, tăng cường hơn nữa trách nhiệm của Nhà nước trong việc bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo, đề cao vai trò của người bào chữa trong các giai đoạn tố tụng. Trong tổ chức thực thi pháp luật phải nâng cao nhận thức của NTHTT về vai trò của NBC. NTHTT phải nhận thức rằng việc tham gia của NBC không gây cản trở hay khó khăn cho công tác điều tra, truy tố, xét xử, mà ngược lại còn góp phần cùng các cơ quan tiến hành tố tụng xác định sự thật vụ án, tìm đến chân lý khách quan của vụ việc một nhanh chóng, toàn diện và đầy đủ, giúp cho bản án được ban hành vừa thấu tình lại đạt lý.

Thứ tư, Bản thân NBC (đa phần là Luật sư) không chỉ thường xuyên cập nhật các quy định pháp luật, mà còn nâng cao trình độ, chuyên môn, đặt biệt là kỹ năng hành nghề để đáp ứng với vị thế của người Luật sư trong giai đoạn mới – giai đoạn xây dựng  Nhà nước pháp quyền XHCN, góp phần xây dựng đội ngũ NBC có đủ năng lực, không chỉ thỏa mãn các điều kiện về tiêu chuẩn mà còn phải đáp ứng các yêu cầu của thực tiễn tố tụng. Bên cạnh đó, còn phải đề cao đạo đức nghề nghiệp, NBC phải tôn trọng pháp luật và sự thật,  trung thực trong hoạt động của mình, có nhiệt huyết và lương tâm nghề nghiệp. Đồng thời, tăng cường công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động bào chữa, nhưng cũng đảm bảo tính tự chủ, tự chịu trách nhiệm của những NBC trong hoạt động TTHS của họ.

Thứ năm, tuyên truyền và nâng cao ý thức pháp luật đối với người dân. Chúng ta biết rằng việc tham gia của NBC vào TTHS phụ thuộc rất nhiều vào ý chí chủ quan của người dân nói chung và người bị buộc tội nói riêng, nhận thức không đúng đắn về vai trò và vị trí của NBC sẽ là rào cản rất lớn cho hoạt động bào chữa của NBC. Do vậy việc trang bị cho người dân những phương tiện, biện pháp  giúp họ hiểu được tầm quan trọng của NBC trong việc bảo vệ quyền lợi cho người bị buộc, từ đó họ có thể tích cực chủ động trong việc tìm đến sự trợ giúp pháp lý từ phía NBC, thông qua đó góp phần hạn chế vi phạm tố tụng từ phía CQTHTT, đặt biệt là đối với những hành vi cản trở sự tham gia tố tụng của NBC.

3.3.                Giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện chế định Người bào chữa trong pháp luật TTHS Việt Nam.

3.3.1.          Về mặt lập pháp.

· Các nguyên tắc chung.

Thứ nhất, sửa đổi Điều 10 BLTTHS hiện hành theo hướng khẳng định CQĐT, VKS là các CQTHTT có chức năng buộc tội và Tòa án có chức năng xét xử. Tòa án không phải là chủ thể buộc tội cho nên Tòa án không có nghĩa vụ chứng minh tội phạm. Tòa án chỉ có nghĩa vụ chứng minh trong bản án của mình là vì sao chấp nhận cáo trạng của VKS mà không chấp nhận lời bào chữa của Luật sư (tuyên án kết tội) hoặc ngược lại, vì sao không chấp nhận cáo trạng của VKS mà lại chấp nhận lời bào chữa của Luật sư (tuyên án vô tội).[45]

Thứ hai, khẳng định rõ ràng hơn nữa quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Quyền tự bào chữa và nhờ người khác bào chữa là hai cách thức thực hiện quyền bào chữa của người bị buộc tội, họ có thể sử dụng song song hai cách này, việc nhờ người khác bào chữa không loại trừ quyền tự bào chữa cho họ, cho nên trong bất kì giai đoạn tố tụng nào người bị buộc tội đều có quyền bổ sung lời bào chữa bên cạnh sự bào chữa của người được họ nhờ bào chữa. Chính vì thế phải sửa từ “hoặc” trong đoạn 1 Điều 11 BLTTHS hiện thành từ “và”, cụ thể như sau: “Người bị tạm giữ, bị can, bị cáo có quyền tự bào chữa và nhờ người khác bào chữa, việc nhờ người khác bào chữa không làm mất quyền tự bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo”.

· Điều kiện để trở thành NBC tại Điều 56 BLTTHS.

-  Phạm vi công dân có thể trở thành NBC tại Khoản 1 Điều 56 BLTTHS. Chỉ nên giới hạn 2 nhóm người có thể trở thành NBC là Luật sư và người đại diện hợp pháp cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Xuất phát từ phương diện lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật kể từ khi BLTTHS năm 2003 có hiệu lực, chế định Bào chữa viên nhân dân đã thật sự lỗi thời, và không còn khả thi trong giai đoạn mới, chính vì thế cần bỏ nhóm đối tượng này được trở thành NBC. Về người đại diện hợp pháp cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo nên áp dụng các hình thức đại diện theo quy định của BLDS, tức là bao gồm hai chủ thể: người đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền. Về mặt lý luận, việc khẳng định người đại diện theo ủy quyền có thể trở thành NBC sẽ tạo nên cách hiểu pháp luật một cách thống nhất, không chồng chéo, mâu thuẫn nhau, bên cạnh đó sẽ mở rộng đối tượng có thể trở thành NBC. Về mặt thực tiễn, có thể phần nào khắc phục được tình trạng thiếu Luật sư vì có một số nơi chưa phát triển mạnh mẽ đội ngũ Luật sư, đồng thời tạo điều kiện để những người được người bị buộc tội tin tưởng mà lại có sự am hiểu pháp luật tham gia vào TTHS (vì hiện nay không phải chỉ có Luật sư là người nắm bắt tốt các quy định của pháp luật). Tuy nhiên, để bảo đảm khách quan trong việc giải quyết vụ án, tránh sự “kiêng nể” nhau giữa NTHTT với NBC, nên quy định thêm là những người đang là Thẩm phán, Công an, Kiểm sát viên, Thư kí tòa án và công chức, viên chức đang làm việc tại các cơ quan tư pháp không thể trở thành người đại diện theo ủy quyền để bào chữa cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo.

-  Về giấy chứng nhận NBC. Chúng tôi cho rằng đây là một thủ tục cần thiết, bởi vì nó khẳng định quyền được gặp gỡ thân chủ của NBC trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử; để phân biệt với những người tham gia tố tụng khác (người làm chứng, người giám định, người phiên dịch...) và bảo đảm tính bí mật trong giai đoạn điều tra cũng như sự quản lý của cơ quan tiến hành tố tụng. Tuy nhiên, trong xu thế cải cách tư pháp, cải cách hành chính cần phải đơn giản hóa thủ tục cấp giấy chứng nhận bào chữa. Về nguyên tắc, CQTHTT phải chấp nhận lời mời NBC của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoặc những người thân thích của họ như bố, mẹ, vợ, chồng, con hoặc anh chị em ruột. Về các loại giấy tờ cần thiết để được cấp GCN theo chúng tôi thì khó có thể quy định ngay trong BLTTHS, mà nên dẫn chiếu đến các quy định trong các văn bản khác để tránh mâu thuẫn khi có văn bản bị sửa đổi, bổ sung. Mặc khác các loại giấy tờ trong quy định tại Điều 27 Luật Luật sư đối với người được mời là Luật sư và Thông tư 70 đối với người đại diện hợp pháp là phù hợp, không cần phải bỏ đi hay bổ sung thêm các loại giấy tờ nào khác. Sửa lại khoản 4 theo hướng đơn giản hóa thủ tục cấp GCN: “Trong vòng 2 ngày, kể từ ngày nhận được đề nghị của người bào chữa cùng với các giấy tờ liên quan theo quy định của pháp luật, CQTHTT phải có trách nhiệm cấp giấy chứng nhận bào chữa để họ thực hiện việc bào chữa. Giấy chứng nhận bào chữa có giá trị trong toàn bộ các giai đoạn tố tụng kể từ khi được cấp, ngoại trừ trường hợp người có quyền từ chối người bào chữa từ chối sự tham gia của người bào chữa.”

· Quyền lựa chọn, thay đổi, từ chối và chỉ định Người bào chữa tại Điều 57 BLTTHS.

Thứ nhất, cần bổ sung vào Điều 57 BLTTHS về quyền lựa chọn NBC trong hai trường hợp là tự người bị buộc tội (hoặc người đại diện hợp pháp) thuê và trường hợp NBC do cơ quan THTT chỉ định.

Trường hợp người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là người đã thành niên, không có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất, họ có quyền tự mình lựa chọn, thay đổi và từ chối NBC trong cả trường hợp thuê NBC (nếu họ không thể trực tiếp mời NBC thì người đại diện hợp pháp có thể mời NBC với sự đồng ý của họ) và trường hợp có NBC do CQTHTT chỉ định. Đối với trường hợp NBC do CQTHTT chỉ định, cần bổ sung vào khoản 2 Điều 57 BLTTHS về quyền lựa chọn NBC dựa trên danh sách các luật sư mà cơ quan THTT cung cấp. Cơ quan THTT có trách nhiệm tập hợp và cung cấp ngay cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo danh sách các luật sư do Đoàn luật sư cung cấp.

Đối với trường hợp người bị tạm giữ, bị can, bị cáo là người chưa thành niên, người có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất, họ không có đầy đủ khả năng  để nhận thức về quyền bào chữa của mình, cũng như tính chất của việc thay đổi và từ chối NBC, chính vì thế họ cần sự trợ giúp từ phía người đại diện hợp pháp để thực hiện quyền nhờ người khác bào chữa. Vì thế trường hợp này thì người đại diện hợp pháp của họ sẽ có quyền lựa chọn, thay đổi và từ chối NBC trong cả hai trường hợp nêu trên.

Thứ hai, nên quy định về việc cử NBC dự bị cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo trong trường hợp họ gặp khó khăn về việc tự bào chữa do trước đó đã từ chối NBC. Quy định mở rộng này sẽ giải quyết được thực trạng khi mà bị cáo đã từ chối NBC ở giai đoại điều tra, nhưng sau đó lại đề nghị được chỉ định NBC tại phiên tòa. Sự tham gia của NBC sẽ đảm bảo tính công bằng trong TTHS. Theo đó, các cơ quan THTT chỉ cần nắm danh sách luật sư của các đoàn luật sư cũng như của các trung tâm trợ giúp pháp lý để dự trù việc cung cấp kịp thời NBC dự bị cho người bị tạm giữ, bị can và bị cáo trong tất cả các giai đoạn tố tụng.[46]

Thứ ba, cần mở rộng phạm vi khoản 2 Điều 57 BLTTHS về đối tượng được chỉ định NBC. Hiện nay đối với bị can, bị cáo về tội theo khung hình phạt có mức cao nhất là tử hình được quy định tại BLHS, và  bị can, bị cáo là người chưa thành niên hoặc có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất thì mới được hưởng sự ưu tiên này của pháp luật. Đối với những trường hợp như bị can, bị cáo bị buộc tội theo khung hình phạt cao nhất là chung thân thì sự tham gia của NBC cũng vô cùng quan trọng, bởi vì tù chung thân là hình phạt tù không có thời hạn, là hình phạt rất nghiêm khắc, nó tước tự do người phạm tội đến hết đời. Chính vì vậy mà việc tăng cường vai trò của NBC để bảo vệ tốt nhất quyền bào chữa của người phạm tội là rất cần thiết.

Thứ tư, sửa đổi, bổ sung khoản 2 theo hướng mở rộng đối tượng là Luật sư được trở thành NBC chỉ định, không chỉ là Luật sư của Văn phòng luật sư, mà là tất cả các Luật sư thuộc tất cả các hình thức hành nghề Luật sư theo quy định của Luật Luật sư.

· Quyền và nghĩa vụ của người bào chữa tại Điều 58.

-  Sửa đổi, bổ sung khoản 1 Điều 58 theo hướng cho phép NBC tham gia từ khi khởi tố bị can đối với những tội xâm phạm an ninh quốc gia.

Sự tham gia của NBC vào các giai đoạn tố tụng là điều kiện rất quan trọng để bảo đảm quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Từ sự bất cập khi hạn chế sự tham gia tố tụng của NBC trong giai đoạn điều tra khi cần giữ bí mật điều tra đối với tội xâm phạm an  ninh quốc gia, chúng tôi cho rằng Điều 58 BLTTHS cần thiết nên sửa đổi theo hướng mở rộng hơn, cho phép NBC có quyền tham gia từ khi khởi tố bị can đối với cả tội xâm phạm an ninh quốc gia. Nói cách khác là thời điểm tham gia của NBC là từ khi khởi tố bị can, trong trường hợp bắt người theo quy định tại Điều 81 và Điều 82 của Bộ luật này thì người bào chữa tham gia tố tụng từ khi có quyết định tạm giữ, mà không có ngoại lệ.

-  Quyền được tham gia vào các hoạt động điều tra và quyền được thông tin về thời gian, địa điểm tiến hành các hoạt động điều tra tại điểm a, b Khoản 2 Điều 58 BLTTHS.

Chúng tôi cho rằng cần phải tăng cường vai trò của NBC trong giai đoạn khởi tố, điều tra vụ án hình sự và bảo đảm phương tiện hữu hiệu để NBC có thể tham gia chủ động mà không phải xin phép ý kiến hay được sự đồng ý của Điều tra viên mới được tham gia vào các hoạt động điều tra, đây cũng là một cách để khẳng định địa vị pháp lý bình đẳng giữa NBC với ĐTV. Nên sửa điểm a theo hướng NBC được có mặt khi lấy lời khai người bị tạm giữ, hỏi cung bị can và được hỏi người bị tạm giữ, bị can và tham gia vào các hoạt động điều tra khác mà không cần phải có sự cho phép của NTHTT. Khi tham gia hỏi cung, NBC có quyền được hỏi sau mỗi vấn đề điều tra viên hỏi, và được giải thích pháp luật cho người bị tạm giữ, bị can về quyền trả lời hoặc không trả lời về vấn đề mà ĐTV hỏi. Đồng thời CQĐT phải thông báo cho NBC biết thời gian, địa điểm lấy lời khai, hỏi cung và các hoạt động điều tra khác. Sửa lại điểm b theo hướng khẳng định quyền được CQĐT thông tin về thời gian, địa điểm tiến hành các hoạt động điều tra, mà không chỉ là quyền đề nghị theo như quy định hiện hành.

-  Quyền được gặp người bị tạm giữ, bị can, bị cáo đang bị tạm giam.

Nhằm tạo điều kiện về mặt thời gian và tránh gặp phải sự can thiệp của ĐTV, cũng như cán bộ trại giam khi NBC đang giao tiếp với thân chủ của mình khi bị tạm giữ, tạm giam, điểm e khoản 2 Điều 58 cần bổ sung theo hướng ghi nhận NBC có quyền gặp riêng với người bị tạm giữ, bị can, bị cáo đang bị tạm giam. NBC có quyền gặp thân chủ của mình không bị hạn chế về số lượng lần gặp, thời gian tối đa cho mỗi lần gặp là 2 giờ đồng hồ và chỉ được gặp trong giờ hành chính.

-  Quyền được đọc, ghi chép và sao chụp những tài liệu của vụ án tại điểm g khoản 2 Điều 58 BLTTHS.

Cần mở rộng quyền của NBC được tiếp cận những tài liệu liên quan quan đến vụ án. Điểm g cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng khẳng định NBC có quyền đọc, ghi chép và sao chụp những tài liệu liên quan đến vụ án kể từ khi được tham gia tố tụng.

-  Quyền thu thập và đưa ra chứng cứ của NBC.

Khắc phục sự hạn chế khi chỉ công nhận quyền thu thập tài liệu, đồ vật, tình tiết liên quan đến vụ án như quy định tại điểm d khoản 2 Điều 58 BLTTHS hiện hành và nhằm xây dựng công cụ hữu hiệu để NBC có thể tranh tụng bình đẳng và dân chủ với NTHTT, luật cần khẳng định quyền thu thập và đưa ra chứng cứ của NBC. Người làm chứng, tổ chức và cá nhân có liên quan được yêu cầu có trách nhiệm phải phối hợp với NBC. Trong quá trình điều tra thu thập chứng cứ, nếu cần thiết NBC có quyền nhận được sự trợ giúp của CQTHTT.  Bổ sung thêm quyền đưa ra chứng cứ khi NBC xét thấy cần thiết, vì trách nhiệm của NBC là sử dụng mọi biện pháp để chứng minh sự vô tội hoặc làm giảm nhẹ TNHS của người được bào chữa, cho nên tùy từng trường hợp mà NBC có quyền chủ động đưa ra chứng cứ nếu thấy điều đó là có lợi nhất cho thân chủ của mình mà không buộc phải đưa ra tài liệu, đồ vật như quy định tại đoạn 2 điểm a khoản 3 Điều 58 BLTTHS. 

-  Bổ sung quyền được đề nghị tạm hoãn thủ tục tố tụng để tham vấn cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo.

Học tập ưu điểm trong hệ thống tư pháp tôn trọng quyền được xét xử công bằng của Úc, chúng ta nên ghi nhận NBC có quyền được chủ động đề nghị với NTHTT tạm hoãn thủ tục tố tụng một thời gian nhất định để NBC có điều kiện tiếp xúc riêng với người được bào chữa khi xét thấy cần thiết. Tuy nhiên, cũng để nhằm tránh việc NBC lợi dụng quyền này gây cản trở việc giải quyết vụ án của CQTHTT, luật cũng quy định thêm thời gian và số lần tạm hoãn thủ tục tố tụng tối đa trong mỗi lần tham gia tố tụng. Chúng tôi đề xuất như sau: NBC có quyền đề nghị tạm hoãn thủ tục tố tụng tối đa 2 lần cho mỗi lần tham gia tố tụng, và mỗi lần tạm hoãn không quá 30 phút.

-  Kể từ khi người bị tạm giữ, bị can có yêu cầu nhờ người khác bào chữa, thì họ có quyền giữ im lặng cho đến khi có sự tham gia của NBC vào các hoạt động lấy lời khai của người bị tạm giữ, hỏi cung bị can. Đồng thời, các biên bản lấy lời khai, hỏi cung đối với người bị buộc khi họ đã có yêu cầu NBC thì đều phải có chữ kí của NBC mới được xem là chứng cứ.  Như vậy, Điều tra viên muốn nhanh chóng tiến hành hỏi cung người bị tạm giữ, bị can phải tìm cách tạo điều kiện để NBC có thể sớm tham gia vào các hoạt động hỏi cung, qua đó sẽ góp phần nâng cao nhận thức của NTHTT về sự tham gia của NBC vào TTHS.

· Một số sửa đổi, bổ sung khác nhằm nâng cao vai trò của NBC trong TTHS.

-  Cần quy định nghĩa vụ của cơ quan THTT trong việc tiếp nhận chứng cứ do NBC cung cấp và trách nhiệm của cơ quan THTT phải hỗ trợ NBC trong việc liên hệ với các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân tạo điều kiện thuận lợi để thu thập chứng cứ. Đồng thời quy định NBC có quyền được nhận thông báo về việc trưng cầu giám định và kết quả giám định.

-  Nên bổ sung một điều luật quy định người bị tạm giữ, bị can, bị cáo có quyền được im lặng. Đồng thời quy định điều tra viên có nghĩa vụ phải thông báo và giải thích cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo về quyền được im lặng cho đến khi có mặt NBC do họ mời hoặc do cơ quan THTT chỉ định. Điều tra viên chỉ được tiến hành lấy lời khai người bị tạm giữ, bị can, bị cáo trừ khi họ từ chối quyền có NBC.

-  Mức thù lao được trả cho luật sư là 120.000 đồng/1ngày làm việc của luật sư đối với những vụ án do cơ quan THTT yêu cầu không hợp lý. Để phù hợp với tình hình lạm phát kinh tế và đáp ứng tốt chất lượng bào chữa, Nhà nước cần có chính sách linh hoạt hơn về mức phí chi trả cho luật sư chỉ định và không nên đưa ra một mức thù lao áp đặt.

-  Sửa đổi, bổ sung Điều 190 BLTTHS quy định về sự có mặt và sự tham gia tranh tụng của NBC tại phiên toà.

Theo quy định tại Điều 189 BLTTHS khi KSV không thể tham gia phiên tòa thì HĐXX phải hoãn phiên tòa, nhưng đối với NBC thì Điều 190 BLTTHS lại quy định nếu NBC vắng mặt thì Tòa án vẫn tiến hành xét xử. Quy định thế là chưa thật sự tạo một địa vị bình đẳng với KSV, và chưa coi trọng sự tham gia tranh tụng của NBC tại phiên tòa. Phiên tòa xét xử chính là thời điểm mà tính tranh tụng được biểu hiện rõ nét nhất, và để có tranh tụng đòi hỏi phải có hai bên bào chữa và buộc tội, trong đó NBC và bị cáo hợp thành bên bào chữa, tuy nhiên việc bào chữa chủ yếu vẫn là ở NBC, sự thiếu vắng của NBC tại phiên tòa thì việc tranh tụng chỉ là hình thức, chất lượng bào chữa thế không cao. Vì thế, cần phải sửa đổi Điều 190 BLTTHS theo hướng khẳng định sự tham gia bắt buộc của NBC, tuy nhiên cũng tránh trường hợp NBC lợi dụng quy định này mà cản trở phiên tòa, cho nên sửa đổi, bổ sung đoạn 1 Điều 190 BLTTHS thành như sau: “Khi được Tòa án triệu tập, NBC phải có mặt. Nếu Tòa án triệu tập hợp lệ lần thứ nhất, mà NBC vắng mặt thì HĐXX hoãn phiên tòa. Nếu Tòa án triệu tập hợp lệ lần thứ hai mà NBC vắng mặt thì Tòa án vẫn tiến hành xét xử. Trường hợp sự vắng mặt của NBC có lý do chính đáng theo quy định của pháp luật hoặc trường hợp bắt buộc có người bào chữa theo Khoản 2 Điều 57 BLTTHS thì HĐXX phải hoãn phiên tòa”.  Lý do chính đáng  ở đây cần được quy định cụ thể trong văn bản hướng dẫn thi hành. Đồng thời bổ sung vào điều luật nêu trên nội dung sau đây: “phiên tòa sẽ diễn ra nếu như người có quyền từ chối người bào chữa chấp nhận sự vắng mặt của NBC”.

-  Các trình tự tố tụng tại phiên tòa xét xử sơ thẩm và phúc thẩm phải được tiến hành trên tinh thần tôn trọng nguyên tắc đảm bảo tính tranh tụng. Thủ tục xét hỏi tại phiên toà (từ Điều 206 đến Điều 216 BLTTHS) phải được sửa đổi theo hướng tập trung vào hoạt động tranh tụng giữa các bên, giữa bên bào chữa và bên buộc tội. Các bên tham gia phiên tòa thực hiện quyền đưa ra các chứng cứ và tiến hành hoạt động đối chứng. Thẩm phán lắng nghe các bên trình bày chứng cứ và đóng vai trò là người trọng tài, điều khiển và định hướng hoạt động tranh tụng giữa các bên diễn ra tại phiên tòa, mà không phải là người thẩm tra. Trách nhiệm của thẩm phán là xem xét các chứng cứ và tranh luận giữa các bên và đưa ra phán quyết. Bản án của Tòa án phải dựa trên kết quả tranh tụng và tuân thủ các quy định của pháp luật hình sự và pháp luật TTHS.[47]

-  Quyền tham gia phiên họp giám đốc thẩm, tái thẩm.

Xuất phát từ thực tế hầu như không luật sư nào được tham gia phiên họp giám đốc thẩm, tái thẩm bởi luật trao hoàn toàn quyền quyết định cho tòa án. Chúng tôi đề nghị trong giai đoạn giám đốc thẩm, tái thẩm, người bào chữa có một số quyền như gặp mặt bị án tại cơ quan giam giữ, được liên hệ tòa nơi thụ lý xem xét theo trình tự giám đốc thẩm, tái thẩm để đọc, ghi chép, sao chụp hồ sơ vụ án. Ngoài ra, người bào chữa còn được quyền điều tra, thu thập chứng cứ từ người làm chứng, các tổ chức, cá nhân có liên quan, được yêu cầu tòa án có thẩm quyền ra lệnh triệu tập người làm chứng hoặc hỗ trợ điều tra, thu thập chứng cứ. Đặc biệt là người bào chữa được quyền tham gia, tranh luận tại phiên họp giám đốc thẩm, tái thẩm.

-  Sự tham của NBC trong thủ tục rút gọn.

Để việc áp dụng thủ tục rút gọn có hiệu quả trong việc điều tra, truy tố, xét xử, chúng tôi đề nghị cần quy định bổ sung phần người bào chữa, lựa chọn, thay đổi người bào chữa, quyền, nghĩa vụ của người bào chữa vào chương  XXXIV của BLTTHS.

3.3.2.          Về mặt tổ chức đội ngũ người bào chữa.

Thứ nhất, đối với đội ngũ Luật sư. Luật sư là lực lượng chủ yếu tham gia vào TTHS với tư cách NBC, chính vì thế đội ngũ Luật sư cần được quan tâm đặc biệt để hoàn thiện chế định NBC, nâng cao chất lượng bào chữa cũng như tranh tụng trong chiến lược cải cách tư pháp. Trong thời gian tới tác giả cho rằng về mặt tổ chức chúng ta nên chú tâm thực hiện tốt những giải pháp được đề ra trong Chiến lược phát triển nghề luật sư đến năm 2020 được ban hành kèm theo Quyết định số 1072/QĐ-TTg ngày  05  tháng 7 năm 2011 của Thủ tướng Chính phủ,  đồng thời để Luật sư trở thành lực lượng NBC xứng tầm với địa vị là một bên đối trọng với những NTHTT chúng ta cần phải tập trung vào một số vấn đề chính sau đây:

-    Luật Luật sư là khuôn khổ pháp lý quan trọng để xây dựng nên môi trường hoạt động của Luật sư trong TTHS, góp phần phát triển đội ngũ luật sư chuyên nghiệp, phục vụ đắc lực cho công cuộc cải cách hành chính, cải cách tư pháp và hội nhập quốc tế. Vì thế Luật Luật sư cần xây dựng được hệ thống các quy phạm khẳng định những nguyên tắc tiến bộ, tạo lập một hành lang pháp lý rộng rãi cho hoạt động nghề nghiệp luật sư hướng đến mục đích bảo đảm quyền có người bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo và đồng thời góp phần bảo vệ công lý, bảo vệ pháp chế XHCN. Bên cạnh đó,  Luật Luật sư cần thúc đẩy sự phát triển đồng đều hoạt động luật sư tại các địa phương khác nhau trong cả nước, chú trọng vào những tỉnh, thành phố có sự gia tăng nhiều về số lượng, cũng như tính chất, mức độ của các vụ án hình sự và những vùng miền núi, dân tộc thiểu số thiếu vắng luật sư nhằm rút ngắn khoảng cách mức độ phản triển luật sư.

- Ngay từ chương trình đào tạo Luật sư cần phải được quan tâm, đổi mới chương trình đạo tạo, cụ thể là nâng cao năng lực đào tạo cử nhân luật, chất lượng đào tạo nghề luật sư, chất lượng tập sự hành nghề luật sư theo chương trình chuẩn quốc gia về đào tạo nghề luật sư theo hướng tiếp cận chương trình đào tạo tiên tiến của các nước trong khu vực và trên thế giới. Xây dựng một hệ thống thống nhất trung tâm đào tạo các chức danh tư pháp, thành lập cơ sở đào tạo liên kết và tổ chức đào tạo luật sư phục vụ hội nhập kinh tế quốc tế; lựa chọn luật sư đi đào tạo chuyên sâu ở nước ngoài và khuyến khích việc luật sư tự đào tạo để đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế.

- Liên đoàn Luật sư cần dành sự quan tâm đến đội ngũ luật sư, thường xuyên tổ chức những buổi tập huấn, bồi dưỡng nghiệp vụ chuyên môn, kiến thức pháp luật, kỹ năng hành nghề, đạo đức và ứng xử nghề nghiệp, bồi dưỡng giáo dục chính trị, tư tưởng cho đội ngũ luật sư.

- Trong tiến trình cải cách tư pháp, hội nhập quốc tế, đội ngũ Luật sư không chỉ cần vững chuyên môn, giàu kỹ năng hành nghề mà khả năng ngoại ngữ cũng rất quan trọng, trong khi đó giảng viên luật đa phần đạt được điều này, vì vậy, cần sớm bổ sung quy định của Luật Luật sư theo hướng mở rộng đối tượng được tham gia hành nghề đối với giảng viên dạy luật là viên chức tại các trường đại học.

Thứ hai, đối với đội ngũ NBC là người đại diện hợp pháp. Như đã trình bày trong phần giải pháp về mặt pháp lý, tác giả cho rằng ngoài Luật sư thì chỉ nên ghi nhận thêm đối tượng là người đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền mới có thể trở thành NBC trong TTHS. Đối với nhóm người đại diện theo theo ủy quyền, cần có văn bản hướng dẫn cụ thể về vấn đề này, xem hoạt động ủy quyền bào chữa là một hình thức ủy quyền đặc biệt, người được ủy quyền phải có kiến thức pháp luật nhất định, vì thế cần quy phạm hóa điều này.     

Để góp phần bảo đảm chất lượng bào chữa, NBC cần có kiến thức pháp luật (ngoại trừ trường hợp đại diện theo pháp luật), ở những nơi chưa có được đội ngũ Luật sư phát triển, chúng ta nên có kế hoặc phát triển trợ giúp viên pháp lý tham gia bào chữa đặc biệt ở những tỉnh miền núi, vùng sâu, vùng xa, việc đồng bào dân tộc thiểu số và người nghèo. Vì ở những địa bàn này thì người dân khó có thể mời Luật sư tham gia tố tụng được.

3.3.3.          Nâng cao nhận thức về vai trò của NBC.

Nhận thức về vai trò của NBC trong TTHS góp phần không nhỏ cho sự tham gia có hiệu quả của NBC trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho người bị buộc tội, hiểu biết không đúng và đầy đủ về địa vị pháp lý của NBC sẽ dễ dấn đến nhận thức cản trở sự hiện diện của NBC trong TTHS, đây là một thiệt thòi rất lớn của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Hiện nay nhận thức về vai trò hạn chế của NBC đến cả từ NTHTT lẫn người dân (trong đó có những người bị buộc tội),  vì thế tác giả cho rằng nhằm nâng cao nhận thức về tầm quan trọng của NBC trong TTHS thì chúng ta cần quan tâm đến những vấn đề mấu chốt sau đây:

Thứ nhất, đối với những NTHTT. So với các chủ thể khác tham gia vào quá trình giải quyết vụ án hình sự, NTHTT có một vị trí tương đối đặc biệt, đây là lực lượng đại diện cho Nhà nước, được sự hậu thuẫn của quyền lực Nhà nước, nhận thức và hành động của NTHTT sẽ ảnh hưởng rất lớn đến sự tham gia của NBC, vì thế mục tiêu nâng cao nhận thức về vai trò của NBC đối với lực lượng này là cực kì quan trọng.

Để làm được điều đó, từ phía lực lượng chủ quản của mỗi ngành Công an, Kiểm sát và Tòa án phải thường xuyên ban hành các văn bản pháp luật để quản lý nội bộ ngành theo hướng khẳng định trách nhiệm  của NTHTT là phải đảm bảo và tạo điều kiện cho NBC được tham gia tố tụng.

Thường xuyên bồi dưỡng lý luận chính trị chủ nghĩa Mác Lênin và đặc biệt là tư tưởng Hồ Chí Minh về phát huy dân chủ trong Nhà nước pháp quyền XHCN, nâng cao trình độ chuyên môn, kỹ năng nghiệp vụ của ĐTV, KSV và TP. Đồng thời có cơ chế tuyên dương, khen thưởng NTHTT khi họ làm tốt nhiệm của mình, điều này sẽ tạo nên động lực cho họ tạo điều kiện cho NBC thực hiện nghĩa vụ của mình, bên cạnh đó phải có cơ chế xử lý phù hợp nhằm răn đe những hành vi cản trở NBC và người bị buộc tội thực hiện quyền bào chữa của họ.

Tự mỗi ngành, mỗi cấp, mỗi đơn vị phải thường xuyên và liên tục tổ chức những buổi hội thảo với sự tham gia nhiều ngành, nhiều lực lượng khác nhau để cũng nhau trao đổi về những lợi ích mà NTHTT sẽ có được khi nhận được sự trợ giúp từ phía NBC trong TTHS, tham gia những buổi góp ý về việc sửa đổi pháp luật có liên quan đến NBC, như góp ý sửa đổi, bổ sung Luật Luật sư, BLTTHS…để cả phía NBC và đội ngũ NTHTT có thể cùng nhau trao đổi, chia sẻ những khó khăn của nhau, giúp nhau thực hiện tốt hơn nhiệm vụ của mình.

Tuy nhiên, quan trọng nhất vẫn là mỗi cá nhân ĐTV, KSV, TP phải tự trau dồi cho mình trình độ chuyên môn, kỹ năng phối hợp làm việc chung với đội ngũ Luật sư, thay đổi nhận thức chưa đúng đắn về vai trò, vị trí của NBC trong TTHS. Cần phải nhìn nhận sự tham gia của NBC là yếu tố khách quan để vụ án được giải quyết đúng đắn. Sự có mặt của NBC trong vụ án không gây khó khăn cho các cơ quan THTT, họ chỉ bác bỏ việc buộc tội thiếu căn cứ chứ không phải là “đối thủ” của các cơ quan THTT. Vì vậy, người THTT cần phải tạo điều kiện cho NBC thực hiện tốt chức năng bào chữa.

Thứ hai, đối với người dân. Quyền bào chữa là quyền của người bị buộc tội, việc có nhờ người khác bào chữa hay không là hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của họ, chính vì thế cần có những định hướng nhằm nâng cao nhận thức của người dân về NBC trong vụ án hình sự. Tác giả xin đề xuất một số biện pháp sau:

Đối với người dân (người chưa bị buộc tội). Các cơ quan, tổ chức, đoàn thể cần tăng cường công tác tuyên truyền pháp luật đến tất cả các vùng miền, đưa kiến thức pháp luật vào môi trường giáo dục phổ thông, đồng thời sử dụng hiệu quả các kênh thông tin, phương tiện truyền thông để phổ biến kiến thức pháp luật, trong đó có vai trò của NBC trong TTHS.

Các Đoàn luật sư, Văn phòng luật sư, Công ty luật… cần đóng vai trò tích cực, chủ động phối hợp chặt chẽ với chính quyền từng địa phương để thực hiện những chương trình tuyên truyền pháp luật đến từng người dân, đặt biệt là tập trung vào những địa bàn có tình hình tội phạm diễn biến phức tạp và nơi có trình độ dân trí thấp. Một mặt thông qua các buổi tuyên truyền ấy, chúng ta góp phần nâng cao ý thức chấp hành pháp luật của người dân, để họ tuân thủ tốt pháp luật, đồng thời giải thích cho họ biết về quyền và nghĩa vụ của mình khi bị tham gia TTHS với tư cách là người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, trong đó đặc biệt nhấn mạnh đến tầm quan trọng của NBC. 

Đối với người bị buộc tôi. Đây là nhóm đối tượng có quyền nhờ người khác bào chữa, và đa phần họ không nắm rõ vai trò của NBC. Chính vì thế, NTHTT và quan trọng nhất là NBC cần giải thích cho họ hiểu các quyền và nghĩa vụ của mình, sự bất lợi nếu như họ không mời NBC giúp đỡ họ trong TTHS. Để làm được điều này, thiết nghĩ các ĐTV, KSV và TP cần có kỹ năng mềm thuyết phục người bị buộc tội theo khuynh hướng nhờ đến NBC tham gi TTHS khi xét thấy họ ít hiểu biết về pháp luật. Khi đã được tham gia tố tụng, NBC cần tạo nên môi trường thoải mái, thân thiện, gần gũi với người bị tạm giữ, bị can, bị cáo để họ có thể trao đổi tự nhiên với NBC, xem NBC là người đứng về phía mình, để bảo vệ mình. Có thể khẳng định rằng, trong khi tham gia tố tụng, thì người bị buộc tội rất cần được các CQTHTT, cũng như NBC giải thích về tầm quan trọng của NBC, chính vì thế mà NTHTT và NBC cần quan tâm đến vấn đề này khi giải quyết vụ án.

---

[1] GS. Nguyễn Lân, Từ điển từ và ngữ Việt Nam, Nxb. TP. Hồ Chí Minh, 2000, tr.91.

[2] Bryan A. Garner, Black`s Law Dictionary, Ninth Edition, NXB. Thomson West, 2009, tr. 510.

[3] Stragovich M.S, Giáo trình luật Tố tụng hình sự Xô Viết, Nxb. Khoa học, 1968, tập 1, trang 196.

[4] Phạm Hồng Hải, Bảo đảm quyền bào chữa của người bị buộc tội, Nxb. CAND, năm 1999, trang 29 - 30.

[5] Chức năng bào chữa trong TTHS Xô viết, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 1/1978, trang 89.

[6] Hoàng Thị Sơn, Về khái niệm quyền bào chữa và việc bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo, Tạp chí Luật học, số 5/2000, trang 39.

[7] Hoàng Thị Sơn, Về khái niệm quyền bào chữa và việc bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo, Tạp chí Luật học, số 5/2000, trang 41.

[8] TS. Võ Thị Kim Oanh – Đinh Văn Đoàn, Bàn về quyền được suy đoán vô tội trong Hiến pháp năm 1992, Tạp chí Khoa học pháp lý số 02/2013.

[9] TS. Nguyễn Ngọc Khánh, Vai trò của người bào chữa trong tố tụng hình sự theo mô hình tranh tụng ở một số nước, Tạp chí Kiểm sát, số 04/2004.

[10] V.I. Lenin, Nxb. Tiến bộ, Matxcova, 1981, tập 29, trang 147-148.

[11] V.I. Lenin, Nxb. Tiến bộ, Matxcova, 1981, tập 29, trang 147.

[12]M.Chen – Txôp M.A, Luật sư trong tố tụng hình sự Xô Viết, M. 1954, trang 53.

[13]Ngô Hướng Đàm, Về quyền bào chữa của bị can, bị cáo ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Tạp chí Luật học số 03 năm 1977.

[14] Giáo trình Luật Tố tụng hình sự Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb. CAND, 1997, tr.64.

[15] http://liendoanluatsu.org.vn/index.php/en/news/legal-news/940-ngi-bao-cha-la-bao-cha-vien-nhan-dan-ngi-i-din-hp-phap--hp-ly-hay-bt-hp-ly.html

[16] Th.S Trần Văn Bảy, Người bào chữa trong tố tụng hình sự, Tạp chí khoa học pháp lý số 01/2001.

[17] Th.S Trần Văn Bảy, Người bào chữa trong tố tụng hình sự, Tạp chí khoa học pháp lý số 01/2001.

[18]Theo Luật sư Huỳnh Nam Phương: http://liendoanluatsu.org.vn/index.php/en/news/practicing-lawyer/888-mt-s-vn--v-bao-cha-cho-ngi-b-tm-gi-b-can-b-cao-ang-b-tm-giam-theo-phap-lut-hin-hanh.html.

[19] Tập bài giảng Luật Tố tụng hình sự, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, trang 114.

[20] Theo Th.S Đinh Văn Quế:

http://toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc/Baiviet?p_page_id=1754190&p_cateid=1751909&article_details=1&item_id=14077018

[21] Lương Thị Mỹ Quỳnh, ………………………, Luận sán tiến sĩ Luật học, năm …., trang 55 – 56.

[22] Lương Thị Mỹ Quỳnh, Bảo đảm quyền có người bào chữa của người bị buộc tội – so sánh giữa Luật tố tụng hình sự Việt Nam, Đức và Mỹ, Luận án Tiến sĩ Luật học, năm 2011, trang 57.

[23] Phan Đăng Thanh, Các bước hình thành của nghề luật sư bào chữa ở Việt Nam, Tiểu luận kiểm tra công nhận luật sư thực thụ, Đoàn luật sư thành phố Hồ Chí Minh, 1996, trang 20 – 23.

[24]TS.LS Phan Trung Hoài, Hoàn thiện pháp luật về luật sư ở Việt Nam, Nxb. Tư pháp, 2006, trang 115.

[25] C. Mác và Ăngghen Toàn tập, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1993, trang 15.

[26] Th.S Lương Thị Mỹ Quỳnh. Đảm bảo quyền có người bào chữa trong tố tụng hình sự Mỹ. Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 năm 2011.

[27] Th.S Lương Thị Mỹ Quỳnh. Đảm bảo quyền có người bào chữa trong tố tụng hình sự Mỹ. Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 năm 2011.

[28] TS. Tô Văn Hòa. Những mô hình Tố tụng hình sự điển hình trên thế giới. Nxb. Hồng Đức, Hà Nội, năm 2012, trang 420-422.

[29] Gideon Boas. Dietrich, tòa Thượng thẩm và quy định xét xử không công bằng: một sự bảo đảm về hiến pháp? , Tạp chí luật trường Đại học Monash, năm 1993, trang 265.

[30] Nick O'Neill. Simon Rice and Roger Douglas, Rút lui khỏi sự bất công: pháp luật về Quyền con người ở Australia, năm 2004, trang 229.

[31] Ngô Quang Liễn. Cơ quan Công tố và việc tranh tụng tại các nước Australia và New Zealand. Tạp chí Kiểm sát, số 11 năm 2004.

[32] TS. Tô Văn Hòa. Những mô hình Tố tụng hình sự điển hình trên thế giới. Nxb. Hồng Đức, Hà Nội, năm 2012, trang 477.

[33] Lương Thị Mỹ Quỳnh. Nguyên tắc bảo đảm quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo trong tố tụng hình sự Việt Nam và Thụy Điển, Luận văn Thạc sĩ Luật học – Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, năm 2004, trang 55.

[34] PGS.TS Trần Văn Độ. Bản chất của tranh tụng tại phiên tòa. Tạp chí Khoa học pháp lý 04 năm 2004.

[35] http://phapluattp.vn/2011110610548462p0c1063/go-kho-cho-nguoi-bao-chua-trong-giai-doan-dieu-tra.htm

[36] Bộ Tư pháp. Báo cáo tổng kết 5 năm thi hành Luật Luật sư.

[37] Tổng kết từ báo cáo của Liên đoàn Luật sư Việt Nam.

[38] Báo cáo quyền bào chữa trong pháp luật hình sự và thực tiễn tại Việt Nam, Chương trình phát triển Liên Hợp Quốc, Hà Nội, năm 2010.

[39]http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/07/24/1439/

[40] Báo cáo quyền bào chữa trong pháp luật hình sự và thực tiễn tại Việt Nam, Chương trình phát triển Liên Hợp Quốc, Hà Nội, năm 2010.

[41] http://luatsuhanoi.vn/index.php?page=productView&id=1232

[42] http://vienkiemsathaiphong.gov.vn/index.php/home/detail/157/Can-quy-dinh-su-tham-gia-cua-nguoi-bao-chua-vao-thu-tuc-rut-gon

[43] PGS. TS Nguyễn Thái Phúc. Sự tham gia bắt buộc của người bào chữa trong tố tụng hình sự. Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 năm 2007.

[44] http://liendoanluatsu.org.vn/index.php/en/news/legal-news/940-ngi-bao-cha-la-bao-cha-vien-nhan-dan-ngi-i-din-hp-phap--hp-ly-hay-bt-hp-ly.html

[45] Lương Thị Mỹ Quỳnh. Thực tiễn bảo đảm quyền có người bào chữa trong tố tụng hình sự Việt Nam và những đề xuất hoàn thiện, Đề tài nghiên cứu khoa học Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, trang 65, năm 2010.

[46] Lương Thị Mỹ Quỳnh (2011), Những kiến nghị hoàn thiện pháp luật Tố tụng hình sự Việt Nam về bảo đảm

quyền có người bào chữa, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 23/2011.

[47] Lương Thị Mỹ Quỳnh (2011), Những kiến nghị hoàn thiện pháp luật Tố tụng hình sự Việt Nam về bảo đảm  quyền có người bào chữa, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 23/2011.